法律研究論文【五篇】（全文）

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法律研究論文范文第1篇

一、網絡法及其研究內容

本文所稱的網絡法，是指與網絡有關的法律，起初人們稱為“LawofInternet”、“LawinCyberspace”、“LawofNet”、“informationsuperhighwayandlaw”，近年來隨著網絡研究的深入，索性創造一個新名詞，使用較為固定的叫法“InternetLaw”、“Onlinlaw”、“Cyberlaw”。不論網絡法的稱謂如何，網絡法不是一個在現有法律體系中產生出的新的部門法，它只是現有法律在網絡空間上的新的集合。

美國屬于普通法系國家，法律問題的研究從來都注重對實際問題的解決，而不是首先去討論法律的概念與特征、法律關系、法律地位、法律體系。從美國目前的研究狀況看，還沒有哪一部論著給網絡法下定義，多數研究是從網絡法的內容入手，重在解決網絡上發生的實際問題。

美國網絡法研究的內容大致涉及如下：

1電子商務

討論有關電子合同的形式、訂立與生效；
電子支付、出口管制、網絡商務規則；
尤其涉及到網絡服務提供者(ISP)的責任、網上交易納稅及對網絡消費者的保護等。美國《全球電子商務政策框架》確立了電子商務的五個原則：

(1)私人企業應居網絡的領導地位，政府盡可能組織企業自律。

(2)政府應避免對電子商務的不當限制。網絡應該發展成為以市場導向為主的產業，政府應避免對電子商務做不必要的新規范。

(3)如果政府必須參與，其目的必須在于支持與實施一種可預測的、極少的、一致而簡單的電子商務法律環境。

(4)政府必須承認網絡的特殊本質。因特網的爆炸性成功，歸因于它分權化特性，沒有中央主管機關，以及由下而上的管理的傳統。過去60年以來所制定的關于通訊、廣播、電視的管理框架已不適應于網絡環境，政府應重新審查及修改可能妨礙電子商務的現行法律與規范。

(5)電子商務的推動應以全球為基礎。支持網絡電子商務交易的法律框架應該是在全球范圍內一致的、可預測的結果。這種結果與特定的買方或賣方所處的管轄地是無關的。

2信息安全

涉及到數字簽字的形式與法律效力；
電子記錄、法律對信息安全傳輸的保障。在目前尚無一種有效手段來解決網絡安全問題的情況下，網絡安全要通過法律、行政、技術等綜合管理來實現。

3知識產權

美國1995年白皮書是有關網絡知識產權問題的法律基礎，一切討論和司法建議皆基于此。以版權問題最為突出，涉及到作品的臨時復制(temporarycopies)、網絡上文件的傳輸(digitaltransmissions)、數字出版發行(digitalpublication)、作品合理使用范圍的重新定義、數據庫的保護等。針對1996年WIPO的新的版權條約，美國作出了積極的反映，1998年“千禧年數字著作權法”(DigitalMillenniumCopyrightActof1998)基本上適應了著作權國際公約與鄰接權條約，對網絡著作權侵權責任的認定，在適用現有的民事責任的基礎上，又提出了“避風港”或“安全港”責任，著作權的保護期也提高到70年。在商標的反淡化、域名問題、計算機軟件的專利保護也制定出一系列法規。

此外，有關言論自由、個人隱私、網絡上的反壟斷問題、網絡犯罪問題、網絡上的司法管轄權問題、網絡信息的技術保護體系方面也是研究重點。

二、美國法學院的網絡法教學

緊追網絡法律研究大潮，近年來美國法學院紛紛開設網絡法課程，其教學方法亦具有濃厚的網絡色彩，網絡法課程幾乎都是在網絡上進行實時在線教學。1996年春季，Wayne州立大學法學院JessicaLitman教授較早開設了網絡空間法講座(Cyberspcelawseminer)，1997年至少有18個大學法學院在網絡上開設了有關課程，1998年春季，又有5所大學開設此課，教學內容日趨深入。

筆者在此介紹一個專門的網絡法教學網址，從此網址上可以追索其它美國大學的開課情況以及課程的全部內容：1

網絡法課程教學的特點是：教授在網絡上設一個教學網頁(classWebsite)，將教學內容及進度要求作詳細介紹，選課的學生在網上報名、回答問題、進行討論及參加考試。站點所列課程都是一些活的網鏈，只要用鼠標擊點，立即進入具體課程的教學網址，教授要求學生必讀資料和選讀資料都通過網鏈指引，指引到的新的網址后，又會有進一步的指引，從而可以無限的利用網上資源。筆者瀏覽了加州大學法學院1998年春季由PamelaSamuelson教授主持的網絡法課程，深切感到，網絡實時在線教育給法學研究帶來的新的活力。

三、對我國網絡法律問題研究的思考

1網絡立法應基于現行法律的修改、補充及解釋

網絡上的法律糾紛只是一個新的法律現象，并不是新的法律問題，勿須制定一部新的網絡法典或制定一系列的網絡部門法，諸如有學者提出的網絡合同法、網絡信息法、網絡侵權法、網絡刑法等。網絡空間盡管是一個虛擬空間，但在網絡上發生的行為是實在的，它沒有離開人類社會，只是行為方式的改變。對于網絡上的法律糾紛，現有法律能夠解決的，自無必要另立新法?，F有法律沒有明確規定的，可以借助于法律解釋，必要時進行法律的修改和補充。

2網上法律資源的利用

網絡法律問題產生于網絡的應用之中，對網絡法的研究也應充分利用網絡技術研究手段。目前網絡上最大的法律庫是美國的WESTLAW和LEXIS。如果擁有這兩個數據庫其中之一的使用權，即可以較為全面的利用網絡法律資源。WESTLAW是一個沒有外延的數據庫，它實時的更新和補充其內容，在它下面有許多子數據庫，可以檢索到美國聯邦和各州的法律、法規、案例、公開出版物、大學論壇、外國法律、國際公約等，它幾乎可以將現有的法律資源一覽無余。

如果沒有WESTLAW的許可使用權，也可以直接利用各種瀏覽器，如：NESTCAPE、YAHOO等進行檢索。但由于國內網上的塞車現象會使檢索時間浪費在資料的搜索及傳輸上?？梢詫⑵綍r收集到的常用網址做成書簽，以減少檢索時間。筆者在此列出有關知識產權的研究網址，愿與讀者共享網絡資源。

1提供知識產權立法及法律新聞，涉及到版權、專利、商標、計算機法等幾乎所有知識產權領域的期刊、文章。

2/aipla/美國知識產權協會網址。

3提供知識產權有關的基本概念、政府機關網。

4fairuse.stanford.edu/斯坦福大學設立的“版權及合理使用”網站。內容非常豐富，使用后方能體會其價值所在。

5/pub/CAF/law/multimedia/handbook該文論述了多媒體的保護，允許下載。(編著注：此鏈接可能有誤，請順著該網站目錄多查幾次)

注釋：

1在這個網址上，列有34所大學的開課情況，可以通過鏈接直接進入每一位教授的開課內容。以下以開課大學、課程名稱、開課教授及開課時間列出網絡法課程目錄。

TheJohnMarshallLawSchool

Cyberspace/Internetlawandpolicycourses

TheJohnMarshallLawSchool

CyberspaceLaw(DavidE.SorkinFall1998)

GovernaceandRegulationofCyberspace(DavidJ.LoundyFall1998)

AmericanUniversity,WashingtonCollegeofLaw

TheLawinCyberspace(JessicaLitmanFall1997)

CaseWesternReserveUniversitySchoolofLaw

ComputingandtheLaw(PeterD.JungerFall1998)

ChicagoKentCollegeofLawCyberlaw(ToddH.FlamingFall1996)

ColumbiaUniversitySchoolofLaw

Comuters,Privacy＆theConstitution(EbenMoglenSpring1998)

EdinburghUniversity

InformationTechnologyandLaw(LilianEdwards＆CharlotteWaelde1997)

FloridaStateUniversityCollegeofLawCyberlaw(SteveGey＆JimRossiFall1997)

GeorgetownUniversityLawCenterCyberspaceandtheLaw(JulieE.CohenFall1998)

TheLawofInformationPrivacy(MarcRotenbergFall1998)

GeorgiaStateUniversityCollegeofLawLawandtheInternet(PatrickWisemanSummer1998)

HarvardUniversityBusinessandtheInternet(ArthurMilleretal.Spring1997)

InternetandSociety(JonathanZittrainFall1998)

BerkmanCenterCyberschoolSeminars

LoyolaLawSchool(LosAngeles)

InternetLaw(JimJenal[e-mail]Spring1999)

MassachusettsInstituteofTechnology

EthicsandLawontheElectronicFrontier(HalAbelsonFall1998)(alsoFall1997)

SantaClaraUniversitySchoolofLawCyberspaceLaw(EricGoldmanSpring1998)

SeattleUniversityInternetLaw(MargaretChonSpring1998)

SouthernCrossUniversityFacultyofLaw(Australia)

Cyberlaw(BrianFitzgerald1998)

SouthernMethodistUniversitySchoolofLaw

LawoftheInternet(JaneKaufmanWinn＆RichardWarnerFall1997)

OnlineCommercialTransactions(JaneKaufmanWinnSpring1998)

StanfordLawSchool

LegalIssuesinCyberspace(MargaretJaneRadinFall1997)

StetsonUniversityCollegeofLaw

ComputerLawSeminar(PeterL.FitzgeraldFall1997)

SuffolkUniversityLawSchool

ComputerLaw＆HighTechnologyLawSeminar(MichaelL.RustadFall1998)

Cyberlaw(CyrusDaftarySpring1998)

TempleUniversitySchoolofLawCyberspaceLawSeminar(DavidG.PostSpring1998)

TexasTechUniversitySchoolofLawCourtroomsoftheFuture(MitchWinickFall1998)

UniversityofCaliforniaBerkeleyBoaltHallSchoolofLawCyberlaw(PamelaSamuelsonSpring1998)

LawofElectronicCommerce(MarkLemleyFall1998)

UniversityofDaytonSchoolofLawCyberspaceLaw(TomW.BellSpring1997)

UniversityofHoustonLawCenterNetworkLaw(EdwardA.CavazosFall1997)

UniversityofKagoshima(Japan)DepartmentofLaw

InternetandLaw(MakotoIbusuki＆TsuneharuYonemaruFall1996)[inJapanese]

UniversityofKansasSchoolofLawLawofCyberspace(KimDaytonFall1997)

UniversityofMiamiSchoolofLawLawandtheInternet(MichaelFroomkinSpring1998)

UniversityofMichiganSchoolofPublicPolicy

InformationNetworksPolicySeminar(JeffreyK.MacKieMasonWinter1996)

UniversityofNewSouthWales(Australia)FacultyofLawCyberspaceLaw(GrahamGreenleafSession11998)

UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawCyberspaceLawSeminar(LauraN.GasawaySpring1998)

UniversityofPittsburghSchoolofLawCyberspaceandtheLaw(KevinD.AshleySpring1997)

UniversityofTexasSchoolofLawRegulationoftheInternet(MarkLemleySpring1998)

RegulationoftheInternet(EdwardA.CavazosFall1998)

WayneStateUniversityLawSchoolTheLawinCyberspaceSeminar(JessicaLitmanFall1998)

YaleLawSchool

FreeSpeechTelecommunicationsandCyberspace(JackBalkinSpring1997)

2該課程共分14講:

CLASS1(1/21/98)IntroductiontotheInternetandCyberlaw(因特網及網絡法概論)

CLASS2(1/23/98)CommerceInfrastructureIssues(電子商務問題)

CLASS3(2/4/98)CopyrightIssuesInCyberspace(PartI)：TemporaryCopies，DigitalTransmissionsandFairUses(網絡上的版權問題：臨時復制、數據傳輸及合理使用)

CLASS4(2/11/98)BeyondCopyright：NewRightsinDatabaseContents(數據庫能否構成版權之外的新權利嗎?)

CLASS5(2/18/98)ANewCommercialLawforInformation?ofShrink

WrapLicensesandCopyrightPreemption(關于信息的新的商法保護、開封合同及版權優先理論)

CLASS6(2/25/98)AntitrustIssuesinCyberspace(網絡環境下的反壟斷問題)

CLASS7(3/4/98)TrademarkandJurisdictioninCyberspace(網絡上的商標及司法管轄權問題)

CLASS8(3/11/98)CopyrightIssuesInCyberspace(PartⅡ):RightsManagementInformationandTechnicalProtectionSystems(版權管理信息及技術保護體系)

CLASS9(3/18/98)Exportcontrol/cryptographyissues(出口管制及加密措施)

CLASS10(4/1/98)ECash＆AnonymousPaymentSystems(電子結算系統)

CLASS11(4/8/98)PrivacyandAnonymity(隱私權)

CLASS12(4/15/98)SpammingasanOnlineTort(垃圾郵件的侵權問題)

法律研究論文范文第2篇

關鍵詞：絕對權絕對法律關系絕對法律行為相對法律行為

法學界普遍承認絕對權和相對權的存在，也承認絕對法律關系和相對法律關系的客觀性，卻無人研究絕對法律行為和相對法律行為。對于絕對法律行為這個理論研究的盲點，本文將首先從邏輯上論證其存在的合理性，其次將對絕對法律行為制度的可操作性進行考察，最后再對絕對法律行為存在的價值予以評析。

一、絕對法律行為的邏輯論證

（一）關于絕對權與相對權的通說絕對權與相對權的概念淵源于羅馬法的對物訴訟（actionsinrem）與對人訴訟（actionsinpersonam）。[1]如果一項權利可以相對于每一個人產生效力，任何一個人都必須尊重此項權利，這種權利便是絕對權，所有權就是典型的絕對權。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產生效力，這種權利便是相對權，債權就是典型的相對權。關于絕對權和相對權的劃分，在許多著名學者的論著中均不難見到，例如：史尚寬先生認為，基于權利效力所及之范圍，可以將私權分為絕對權與相對權。絕對權（droitabsolut）有謂之為對抗一般人之權利，而相對權（droitrelatit）為對抗特定人之權利。[2]鄭玉波先生認為，私權以其效力為標準，可分為絕對權和相對權兩種。所謂“絕對權”者乃請求一般人不為一定行為之權利也?！跋鄬唷闭吣苏埱筇囟ㄈ藶橐欢ㄐ袨榛虿恍袨橹畽嗬?。[3]梁慧星先生認為，以效力所及的范圍為標準，可以將權利分為絕對權與相對權。所謂絕對權，指得對一切人主張的權利，又稱對世權。所謂相對權，指僅得對特定人主張的權利，又稱對人權。[4]王利明先生認為，根據對抗權利人的義務人的范圍，民事權利可以分為絕對權與相對權。絕對權是指義務人不確定、權利人無須經義務人實施一定行為即可實現的權利。相對權是指義務人是特定人的權利。這種權利的權利人須通過義務人實施一定行為才能實現其權利。[5]德國學者迪特爾·梅迪庫斯認為，我們可以根據不同的標準對權利作區分。絕對權和相對權就是其中的一種。一項權利可以相對于每一個人產生效力，即任何一個人都必須尊重此項權利。這種權利就是絕對權（absolutesRecht）。在另一方面，一項權利也有可能僅僅相對于某個特定的人產生效力。[6]由此可見，絕對權和相對權的劃分幾乎成為法學界的定論。

（二）關于絕對法律關系與相對法律關系的通說與絕對權與相對權的劃分相對應，按照法律關系的權利主體和義務主體的范圍，可以把法律關系分為相對法律關系和絕對法律關系。絕對法律關系和相對法律關系的劃分也已經為法學界所普遍認可。例如：佟柔先生認為，根據民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可以分為絕對法律關系和相對法律關系。絕對法律關系，在指與權利人相對應的義務人是權利人以外的一切不特定人的民事法律關系。相對法律關系，是指與權利人相對應的義務人是具體的即特定的人的法律關系。[7]王利明先生認為，根據民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可以分為絕對法律關系和相對法律關系。所謂絕對法律關系，在指與權利人相對應的義務人是權利人以外的一切第三人的民事法律關系。所謂相對法律關系是指與權利人相對應的義務人是具體的即特定的人的法律關系。[8]張佩霖先生認為，民事法律關系的主體可以有特定主體和不特定主體之分。在民事法律關系中，享有權利一方或承擔義務一方都是明確、具體的當事人，即稱為特定主體。凡不能具體肯定的則稱為不特定主體。[9]郭明瑞先生認為，根據民事法律關系的義務主體的范圍，民事法律關系可分為絕對法律關系和相對法律關系。絕對法律關系是指義務主體不特定，權利人以外的一切人均為義務人的民事法律關系。相對法律關系是指義務主體為特定人的民事法律關系。[10]

（三）關于法律行為分類的通說民事權利有絕對權與相對權之分，民事法律關系有絕對法律關系和相對法律關系之別，那么就引起法律關系的法律行為而言，是否也存在絕對法律行為和相對法律行為呢？學者們對此至今無人提及，例如：史尚寬先生認為，法律行為可以分為一方行為、契約與合同行為。[11]鄭玉波先生認為，法律行為以“是否由當事人一方之意思表示即可成立”為標準，可分為一方行為與多方行為兩種。[12]梁慧星老師認為，以法律行為之行為人為標準，分為雙方行為、單方行為和多方行為。[13]王利明先生認為，根據當事人作出意思表示的形式，可以將法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。[14]德國學者迪特爾·梅迪庫斯認為，法律行為可以根據不同的標準予以分類，最簡單的分類是依據法律行為成立所必需的意思表示的數量所作的劃分，可以劃分為單方法律行為、雙方法律行為、多方法律行為和決議。[15]檢索的結果發現，目前立法、司法和法學研究中根本沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念。

（四）盲點：絕對法律行為和相對法律行為就當前法律行為理論觀之，法學界在對法律行為根據“是否由當事人一方之意思表示即可成立”為標準進行劃分時，幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。所有的研究資料都沒有論及是否存在這種特定權利人和不特定義務人之間的法律行為。目前的法學論著中也沒有見到關于絕對法律行為和相對法律行為的論述，也沒有關于特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。承認絕對權和相對權、絕對法律關系和相對法律關系，卻無人研究絕對法律行為和相對法律行為，這恰恰是我們法學研究中的理論盲點！

就法律行為、民事法律關系和民事權利義務三者之間的邏輯關系而言，法律行為引起民事法律關系的產生，而民事法律關系的建立使當事人之間享有權利或承擔義務。通過以上對絕對權和相對權、絕對法律關系和相對法律關系的論述，我們可以得知，法學界普遍承認絕對權的存在，也都明示或者默示地承認絕對法律關系存在的客觀性。由于絕對權的權利主體是特定的權利人，義務主體是不特定的一切人，與之相適應，絕對法律關系是特定權利主體和不特定義務主體之間的權利義務關系。鑒于目前立法、司法和法學研究中根本沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，我們姑且將這種引起特定權利人和不特定義務人之間絕對權變動的法律行為稱為絕對法律行為，將這種引起特定權利人和特定義務人之間相對權變動的法律行為稱為相對法律行為?；谒綑嘧灾卧瓌t，法律關系的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體，那么自然而然的邏輯結果就是：如果一項絕對法律關系的變動是基于法律行為而引起的，那么在這種法律行為中作出意思表示的民事主體理所當然就是特定的權利人和不特定的義務人。

簡言之，如果絕對權和相對權是存在的，絕對法律關系和相對法律關系是存在的，那么我們當然可以得出的邏輯結論就是：絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！

二、絕對法律行為的制度構建僅僅從邏輯推理上認為絕對法律行為應該是存在的，這并不意味著絕對法律行為就在現實生活中客觀存在。尤其突出的問題是，如果絕對法律行為是一種客觀存在的話，這就意味著特定權利人和不特定義務人之間存在一個創立、變更或終止絕對權的意思表示，那么這種意思表示如何完成呢？這種說法乍一聽來似乎不可思議，而且在實務操作中似乎也無法完成其制度構建。讓我們從不特定人在絕對權變動中的法律地位入手逐步進行分析。

（一）不特定人在絕對權變動中的法律地位排他性效力為絕對權的鮮明特點，因此絕對權的變動不僅對特定人深有影響，而且也有可能與不特定人的利益息息相關。如果在絕對權的變動中沒有不特定人進行意思表示的空間，僅憑特定人的意思就可以產生對不特定人具有約束力之法律關系，純粹從理論上講就難謂周全。事實上，絕對權的變動要給予不特定人意思表示的空間，并非純粹是一個邏輯游戲，它更有自己的現實需要。為表達的直觀，我們可以舉出幾個不動產物權變動的案例：

案例一：甲有一套房產，因登記機關的錯誤，登記為乙所有，乙明知甲在發現登記錯誤后會限制乙的轉讓行為并辦理更正登記，乙為了獲得這筆財產，便決定將房屋出售變現，當乙與丙通過買賣合同登記轉讓之際，甲作為真正的權利人，根本無法獲得乙與丙交易的信息，法律也沒有給予甲救濟的機會和手段。當甲獲悉丙已經取得所有權時，此時根據公示公信原則，作為善意受讓人的丙均已經取得了完滿的所有權。

案例二：甲有一套房屋，乙和丙為其子女，甲年老，先于1999年通過公證遺囑指定其全部房產由乙單獨繼承，后來又改變注意，于2000年重新立下了一個新的公證遺囑，將全部房產指定由丙單獨繼承。2001年甲病故，乙隨后根據自己的公證遺囑向房地產登記機關辦理了移轉登記。當丙申請登記時，才獲悉該筆房產已經登記給乙，并已經由乙再次轉讓給了善意之丁。

案例三：張三為房屋所有權人，李四為房屋承租人，在承租過程中乙了解了張三的身份證信息。隨后，李四偽造了張三的身份證，向王五謊稱自己名叫張三，是房屋的所有人，因急需現金被迫將房屋賣掉，王五信以為真，訂立了買賣合同。李四利用偽造的身份證申請辦理登記，登記人員在登記過程中并未發覺李四使用的身份證是偽造的，結果登記手續遂順利完成。王五在支付清房價，住進房屋以后才知道事情的真相。張三要求王五立即搬出房屋，而此時李四已經攜款潛逃。

我們的制度設計往往關注對善意第三人的保護，可是我們所說的善意第三人均是指交易完成以后，從具有權利瑕疵的出讓人處不知情而獲得權利的善意受讓人，我們更多關注的是交易的安全。然而，我們卻忽視了在交易完成以前對與交易息息相關的利害關系人的保護，這無異于我們在構建交易的秩序和安全的同時卻忽視了交易的公正。千萬不要忘記，此時，利害關系人正處在交易以外，雖然交易損害了他的權利，但法律上卻將其視為是負有不作為義務的不特定人中的一員。如果制度設計上不給予不特定人進行意思表示的空間，真正權利人根本不知道絕對權變動的情況，也沒有提出權利主張的機會，而絕對權一旦在變動后轉讓給善意受讓人，真正權利人根本不可能恢復其物權，而只能請求損害賠償，這對真正權利人明顯不利。以上述案件為例，如果在物權變動發生前，就對交易當事人之間試圖發生的物權變動給予不特定人進行意思表示的機會（在不動產所在地不動產變動的公告，并征求異議），那么這種損害真正權利人的情形就可以在很大程度上預先就可以獲得保護，而不僅僅是在喪失物權以后獲得的并不充分的救濟。由此觀之，在絕對權的變動中，不給不特定人一個表達意思的空間，就無異于漠視真正權利人的利益。顯然，在我們目前的制度設計中我們對不特定人在絕對權變動中的利益沒有給予應有的關注。

（二）絕對法律行為的成立絕對權的權利主體是特定人，義務主體是權利人以外的不特定人，與之相適應，絕對法律行為的主體也就相映地一方為特定人，另一方為不特定人。但是，另外的一個問題就會凸顯出來：法律行為的核心是意思表示，那么在絕對法律行為定人和不特定人之間的意思表示是如何進行的？筆者認為，絕對法律行為的意思表示主要是通過公告、異議和沉默的方式完成的。

1，公告

絕對法律行為中的意思表示與相對法律行為中的意思表示具有明顯的不同：第一，不特定人的人數眾多。除了絕對權利人以外的一切人均是不特定人，不特定人人數眾多且不確定。第二，不特定人在絕大多數人情況下與絕對權的變動無利害關系。由于在絕對法律關系中，不特定人是以不作為的方式履行自己的義務，在絕大多數情況下不特定人與絕對權的變動均無利害關系，因此不特定人很少關心絕對權的變動情況，只是當絕對權的變動涉及到不特定人中的某個人的利益時（例如：真正權利人），這個人才會因其與自己有利害關系而有進行意思表示之客觀需要。第三，不特定人中的利害關系人難以甄別。在絕對權變動的過程中，利害關系人只是為數眾多的不特定人中的一員，在利害關系人沒有表明自己與絕對權的變動具有利害關系之前，無法辨別其是否具有利害關系。正是基于這些特點，如果在制度設計上要求權利人向所有不特定人逐一地作出意思表示，既沒有這種必要性，也不具備可行性?，F實的方式就是由特定人在絕對權發生變動以前向不特定人公告，表明絕對權變動之意思表示，以征求不特定人之異議。公告是特定當事人向不特定人發出意思表示的法定方式。

2，異議

在公告期內，利害關系人可以對絕對權的變動提出異議。由于絕對權具有排他性，只要有人提出異議且異議可以成立，這就表明絕對權的變動中存在瑕疵，絕對權的排他性就不能合法產生，那么這個絕對權的變動也就不能夠進行。如果異議經審核不能成立，則應當視為無異議。

3，沉默

如果公告期限屆滿而始終無人提出異議，一切不特定人均保持沉默，或者雖有異議但異議不能成立，則可以合理地推出結論：特定人和不特定人之間已經就絕對權之變動達成合意。這個合意就是特定人和不特定人之間關于絕對權變動的合意，這個法律行為就是絕對法律行為。

（三）絕對法律行為的生效法律行為的生效要件有一般生效要件和特別生效要件之分。其中一般生效要件是指為使法律行為發生完全效力所需具備的普遍性的法律條件。這種一般生效要件規則在法律行為效力規則體系中，乃至整個法律行為制度中均居于核心地位。而特別生效要件則是指法律對某些行為發生效力所附加的特殊條件，它實際上僅為法律行為效力的條件限制問題。在多數情況下，法律行為只要具備了一般生效要件，即可引起行為人預期的權利義務關系，發生完全的法律效力。但在某些特殊情況下，法律行為在已經成立并具備一般生效要件后并不立即發生行為人預期的效力，欲使此效力發生仍須具備特定的條件。[16]

絕對法律行為的生效必須要具備特定的條件，那就是要經過國家公權力機關的確認，這個確認程序主要是通過國家機關的登記完成的，專利權、商標權、結婚、離婚、不動產物權等絕對權的產生、變更和終止無不如此。以不動產物權變動為例，由于物權變動涉及廣大不特定人之利益，國家公權力必須介入物權變動，以維護交易安全和社會公共利益。如果不動產物權變動脫離國家的監管，只要具備法律行為的一般生效要件就可以生效，那么就無法有效消除物權變動中侵害真正權利人的風險，也就無法實現維護社會公共利益和交易公正的目的。如果張三的房屋被錯誤地登記為李四所有，李四試圖惡意轉讓變現，我們很難想象李四會主動向不特定人充分公告征求異議，更大的可能是李四企圖掩蓋事實真相，盡量減少知情人，甚至在有人提出異議的情況下也會盡量向登記機關和買受人隱瞞實情，以求蒙混過關。由于國家具有維護社會公共利益的職能，所以這個任務理應由國家來承擔。這就要求國家在絕對權變動中要予以適度的介入，其途徑就是：在絕對法律行為成立以后，必須經由國家公權力機關審查確認以后，絕對法律行為才可以生效。

（四）絕對法律行為的現實例證絕對法律行為并非主觀臆造，其存在具有客觀性。雖然目前司法界和理論界尚沒有關于絕對法律行為的論述，但已經不自覺地將絕對法律行為在立法中予以應用。在此僅對夫妻身份權、專利權和商標權這些具有排他性的絕對權利變動的分析，以這些客觀例證試圖說明絕對法律行為的制度構建是客觀存在的。

1，夫妻身份權的取得

瑞士民法典、法國民法典、意大利民法典關于結婚的程序大致如下：首先，當事人之間具有婚約。其次，婚約人應在身份官員處陳報其對婚姻的允諾以便進行公告，公告由婚約人雙方住所地及原籍所在地的身份官員辦理。任何利害關系人均可在公告期間，以婚約人一方無婚姻能力或存在法定婚姻障礙為理由，對婚姻提出異議。最后，如果沒有人提出異議，或雖有人提出異議但法官未受理或駁回，受理申請公告所在地的身份官員才可以應婚約人的要求執行結婚儀式。[1]

2，專利權之取得

根據我國專利法，專利局收到發明專利申請后，經初步審查認為符合本法要求的，自申請日起滿18個月，即行公布。專利局可以根據申請人的請求早日公布其申請。自發明專利申請公布之日起至公告授予專利權之日前，任何人均可以對不符合專利法規定的專利申請向國務院專利行政部門提出意見，并說明理由。[2]

臺灣專利法規定，對于專利申請，經審查認為可予專利之發明，應將審定書連同說明書、圖式公告之。公告中之發明，任何人認有違反第1條至第4條之規定，或利害關系人認有不合第12條之規定者，得自公告之日起3個月內，備具申請書，附具證件，向專利局提出異議，請求再審查。審定公告之發明，公告期滿無人提起異議或異議不成立時，即為審查確定。[3]

3，商標權之取得

我國商標法規定，申請注冊的商標，凡符合本法有關規定的，由商標局初步審定，予以公告。對初步審定的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議。無異議或者經裁定異議不能成立的，始予核準注冊，發給商標注冊證，并予公告；
經裁定異議成立的，不予核準注冊。[4]

臺灣商標法規定，商標主管機關于申請注冊之商標，經審查后認為合法者，除以審定書送達申請人外，應先刊登商標主管機關公報，俟滿三個月別無利害關系人之異議，或異議經確定不成立后，始予注冊。對審定公告之商標所提異議，經確定成立者，應撤銷原審定。商標自注冊之日起，由注冊人取得商標專用權。[5]

法國知識產權法典規定，商標注冊申請依本編及行政法院法規規定的形式和條件提交和公布。注冊申請公告兩個月內，任何利害關系人可向國家工業產權局局長提出意見；
在上述的兩個月的公告期限內，注冊商標或申請在先商標所有人或享受優先權日的商標所有人，或在先馳名商標所有人可向國家工業產權局局長對注冊申請提出異議。如異議經裁定成立，則注冊申請即予駁回。[17]

4，不動產物權之變動

臺灣土地法和土地登記規則規定，對于土地總登記、土地所有權第一次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記，登記機關接收申請登記案件后，應即依法審查，經審查無誤者，依法應予公告，在公告期間內（總登記的公告期不得少于15日）土地權利關系人如有異議，可以向登記機關書面提出，并應附具證明文件。對于異議，首先由登記機關予以調處，不服調處者，應于接到調處通知后十五日內，向司法機關訴請處理。公告沒有異議的，可以辦理登記。[6]

身份權、專利權、商標權、物權均為絕對權，具有排他性。從以上的立法例中我們可以明顯看出在絕對權變動過程中絕對法律行為存在的客觀性。以夫妻身份權的取得為例，結婚前的公告異議程序實際上就是典型的絕對法律行為?；橐鲫P系一旦合法成立，其夫妻身份即具有排他性。假如甲與乙已經登記結婚以后，鑒于夫妻身份的排他效力，任何一方不得再與他人結婚，但是，如果甲隱瞞真實情況謊稱自己未婚，并再一次與丙一起申請登記結婚，在這種情況下，甲與丙的婚姻登記就構成對乙的配偶權的侵害。但對于婚姻登記機關而言，因為種種主客觀原因的限制，登記機關僅僅通過登記恐怕難以審核出甲的婚姻狀況，那么登記機關就會把乙視為是為數眾多的不特定義務人中的一員，認為其與甲、丙的婚姻登記毫無利害關系。一個必須重視的問題是：在這種具有絕對性質的婚姻關系的建立過程中如何才能盡可能減少錯誤的可能性？那就是在未婚夫妻在取得正式夫妻身份關系之前，除了要求當事人之間具有結婚的合意以外，還需要征求不特定人之同意，更準確地說，就是通過公告的形式在不特定人中尋找與絕對權變動有利害關系的權利人。如果無人提出異議，則表示可以合理地作出推論：絕對法律關系的建立沒有任何法律上的障礙?！皼]有異議”實質是在未婚夫妻和不特定人之間以沉默的方式成立了一個關于絕對權變動（取得夫妻身份權）的絕對法律行為！

三、絕對法律行為的價值絕對法律行為不是邏輯游戲，也不是純粹學術上的主觀臆造，而是一個具有重大現實意義的制度構建。它不僅可以完善法律行為理論，而且在不動產轉讓、專利權授予、婚姻登記等諸多涉及絕對權變動領域都具有相當的實用價值。

（一）絕對法律行為的理論價值1，完善法律行為理論

目前法學界承認絕對權，也承認絕對法律關系，但無人論及特定人和不特定人之間的絕對法律行為。目前學術界將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為，這無法合理解釋引起絕對權變動的法律行為的性質問題，絕對法律行為的概念將使法律行為理論更加完善。

2，徹底貫徹絕對權和相對權的區分原則

絕對法律行為引起絕對法律關系，從而導致絕對權的變動，相對法律行為引起相對法律關系，從而導致相對權的變動。如果不承認絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權變動的原因，也無法解釋引起絕對權變動的法律行為的性質。絕對法律行為可以使絕對權和相對權的區分在邏輯上得到徹底的貫徹。即：

絕對法律行為絕對法律關系絕對權

相對法律行為相對法律關系相對權

正是因為沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，所以德國物權行為理論才會爭論百年而相持不下。物權行為理論的創始人薩維尼在“當代羅馬法體系”一文中他寫道：“交付是一個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示”[18]根據薩維尼的論述，作出物權行為意思表示的僅僅是債權行為的雙方當事人。物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但在引起物權變動時，為何物權意思表示的主體卻可以和債權意思表示主體完全重合？顯然，物權行為理論認識了相對權與絕對權之間的本質差異，而最終又在相對性和絕對性的差異中陷入了邏輯思維的混亂之中。物權行為理論的確有科學的成分，但它又無法解答反對者的合理質疑，根本的癥結就在這里。

（二）絕對法律行為的實踐價值1，保護交易之外利害關系人的利益

絕對權利變動之前，將權利狀態向一切不特定人公告，給予與絕對權變動有利害關系的人對權利變動提出異議，避免絕對權變動中存在權利之瑕疵，以切實保護利害關系人之利益，維護了交易的公正性。

2，為絕對權的正確性推定提供依據。

不特定人預先知悉絕對權之變動，且沒有利害關系人對權利之變動提出異議，則在法律上可以合理地認為，一切不特定人對權利之變動均無異議，從而可以推定權利之變動具有正確性。絕對法律行為在更大的程度上保證了絕對權變動的合法性，減少了變動之后受到真正權利人或其他利害關系人追奪的幾率，提高了交易的安全性。

3，降低審查成本。

不動產登記、婚姻登記、專利權登記、商標登記等絕對權變動過程中，國家為了保證絕對權變動的正確性，必須加以實質性審查，然而對絕對權的來龍去脈進行實質性審查不僅十分困難，而且成本巨大。絕對法律行為則可以在一定程度上緩解這一矛盾，絕對法律行為實際上就是借助不特定人的參與來檢驗絕對權是否存在權利瑕疵的過程，就在一定程度上可以節約審查的成本。

四、絕對法律行為被長期忽略的原因目前的法學論著中沒有見到關于絕對法律行為和相對法律行為的論述，也沒有關于特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。絕對法律行為的存在之所以被我們長期忽略，其原因何在？

第一，絕對法律行為成立的方式是推定。特定人向不特定人發出要約的方式是發出公告，而不特定人則是以不作為的方式作出承諾，即對公告保持沉默（不提出異議）。這其中的意思表示的合意顯然不具有合同那樣明確的口頭形式或書面形式，而是采取了推定方式。

第二，絕對法律行為的生效要經過國家公權力的確認。

絕對法律行為往往是通過國家公權力機關進行的，因此我們往往把它視為純粹是公法上的行為，而忽略了私法行為的存在。以專利權為例，專利權屬于絕對權，專利權的授予就意味著絕對權的產生。如果專利申請人根本不具備授予專利權的條件，專利機關卻把應當屬于公有領域的技術或產品授予了專利，那么這勢必要對不特定人造成損害。正是因為絕對權的授予與不特定人具有利害關系，所以這種具有絕對性的專利權在被授予之前，專利機關必須向不特定人公告，目的就在于征求不特定人的異議。由于國家公權力機關的參與，我們經常把專利機關的公告視為是純粹的行政行為，絲毫沒有注意其中客觀存在的絕對法律行為。事實上，國家專利機關公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的雙重效果，一方面公告是國家專利機關的意思表示，它是國家機關就該專利申請作出的具體行政行為，這種具體行政行為屬于行政法的范疇；
另一方面，公告又是由專利申請人作出的民法范疇中的意思表示，它表明專利申請人向不特定人發出了取得專利權的意思表示。這個意思表示正是絕對法律行為中的意思表示。必須注意的是，這個民法上的意思表示是通過行政機關間接作出的。也可以說，這兩種性質不同的意思表示是通過“一明一暗”的方式完成的，一個意思表示是行政機關作出的行政法上意義上的意思表示（具體行政行為中的意思表示），一個意思表示是通過行政機關間接作出的民法意義上的意思表示（申請人向不特定人作出的試圖取得絕對權的意思表示）。這兩種不同的意思表示在利害關系人提出異議時就明顯地暴露出來。針對國家專利機關的公告所提出的異議被清晰地區分兩種情況：第一種情況，針對具體行政行為中的意思表示所提出的異議。例如，《專利法》規定利害關系人可以在三個月的時間內提出異議，如果專利機關在公告中規定只給利害關系人兩個月的期限，這種情況下利害關系人可以就專利機關的異議期限違反法律的規定表明自己的異議，甚至提起行政復議或行政訴訟。必須注意的是，這個異議所針對的是行政機關的具體行政行為，而不是專利申請人是否可以享有專利權。第二種情況，針對申請人試圖取得絕對權的意思表示所提出的異議。如果利害關系人認為專利申請人根本不符合享有專利的條件，他可以就專利申請人的試圖享有絕對權的意思表示提出異議。對于第二種情況，不特定人所提出的異議并不是針對行政機關的具體行政行為，而是指向特定當事人試圖取得絕對權的意思表示，因此從這個意義上說，公告實際上就是當事人在政府部門監管下所發出的民法上的意思表示。盡管這個絕對法律行為中的意思表示是通過行政機關間接作出的，但它是客觀存在的。

第三，除了可能涉及的個別利害關系人外，幾乎沒有人會關注絕對權的變動。由于在絕對法律關系中不特定人是以不作為的方式履行自己的義務，所以絕對權法律關系的變化只是導致不特定人承擔不作為義務的對象發生了變化，這一切都是在無形中進行的。甲擁有一套房產，所有不特定人都負有不侵害甲房屋所有權的義務，現在甲將房屋出售給乙，除了甲和乙之間感覺到了財產的增加和減少以外，對于其他所有的不特定人而言，只不過由原來向甲承擔不作為的義務，轉變為向乙承擔不作為的義務。事實上，在生活中我們只要注意不干涉其他人的事務就可以了，這種房屋產權的變化其實也沒有擴大不特定人的任何不作為義務，所以在現實生活中，除了可能涉及的個別利害關系人外，幾乎沒有人會關心這次房屋產權的公告、異議和權利轉移。

結語事實表明，絕對法律行為在邏輯上具有合理性，在制度設計上具有可操作性，它不僅對絕對權變動中的利害關系人而言至關重要，而且對法律行為理論、民法制度設計和法學思考方法均有重大影響，對于這個理論研究的盲點，我們不應該忽略它的存在，而應當把它納入我們研究的視野。

[1]參見意大利民法典第一編第六章的相關規定與法國民法典第63，64，68，166，175-1，75，194條。

[2]參見我國《專利法》第34條與《專利法實施細則》第48條。

[3]參見我國臺灣《專利法》第30條、第32條和第38條。

[4]參見我國商標法第16條和第18條。

[5]參見臺灣商標法第41條和第21條。

[6]參見臺灣《土地登記規則》第53條和《土地法》第55條。

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[13]同注[4]，178.

[14]同注[5]，366.

[15]同注[6]，165-167.

法律研究論文范文第3篇

一、對尸體法律屬性學說的梳理

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內外學者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。

（一）非物說

梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規則不適用于尸體，除非尸體已經變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權，而只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權，唯有依習慣法為管理及葬儀之權利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學者認為，身體權本身就是公民對自己身體的所有權。公民死亡后，由其所有的身體變為尸體，其所有權理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權。按照《日本民法典》第897條的規定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權。依日本判例，“遺骨為物，為所有權之目的，歸繼承人所有，然其所有權限于埋葬及祭祀之權能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構成遺產，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權，只不過這種所有權受到一定的限制，因為這種所有權的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權客體說

有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權客體。如果將尸體處分權確定為所有權會導致尸體商品化，因為傳統的所有權觀念經過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權確認為所有權會產生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權當成所有權，若一定要給尸體處分權定性，那么尸體處分權只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權的客體，否則有可能導致尸體商品化。

（四）準財產權說

美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產權的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產的性質。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權利，這是他在最廣義上的財產權和財產權的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權利，然而親屬不具有完全財產意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產權和尸體被侵犯時有權獲得賠償金的權利。因此涉及的權利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產上的直接財產權，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產權。

（五）延伸保護的人格利益說

我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質形態，其本質在民法上表現為身體權客體在權利主體死亡后的延續法益，簡稱為身體的延續利益。法律對其進行保護，是保護身體權的延續利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權保護的條文中規定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質法律屬性

把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構成市民社會的兩大物質表現形式。盡管人的本身也是自然界的物質存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經不再是自然人的人格載體，因為人格已經脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質屬性，而是人不愿意看到把曾經是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據！梅迪庫斯所說的有關物的一般規則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現形式――尸體。

我們的意見是，物權的法律屬性是“物與非物結合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現，尸體事實上也不是只能表現為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；
第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質表現形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發點和歸屬是可以理解的；
但是它不能說明尸體的本質法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質表現形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現象的本質；
同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規則。

因此，我們在尸體的本質法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質性是荒謬的”本身，也是荒謬的?？梢哉f尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調整尸體的民法規則，仍然要適用物的規則，但是必須按照體現人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質形態，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質表現形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質表現形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規則；
而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權行為類型，以保護尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會倫理道德內容的物

尸體作為一種特殊物，也表現在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”?！抖Y記·祭義》：身也者，父母之遺體也?！薄缎⒔洝罚骸吧眢w發膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉?，親人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物

尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現兩個方面。第一，是尸體的醫學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫學科學的發展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術的發展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經常發生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現了尸體的物的屬性，體現了它作為物的特殊價值。

（三）尸體的物化進程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規則進行規制。

尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態，后一個階段不再是尸體的形態。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質的轉變，必須準確界定。如果身體沒有變為尸體，權利主體就享有身體權，他人無權支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變為尸體，就成為物，就發生所有權。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經停止，身體就變為尸體，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內，它的器官、組織還可以進行醫學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經過適當的時間，其生理活性就會喪失，變為普通意義上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫學解剖、組織醫學教學研究等。權利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。

四是尸體的轉化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。

五是尸體分解為其他物質形式。在尸體分解為其他物質形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們曾經提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規則進行規范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經是負載生命權的物質表現形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區分開來，使其物的規則與規范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。

三、尸體的物權規則及權利保護

（一）尸體的所有權的產生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發生所有權。那么，誰對尸體享有所有權？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權，只具有一項不同于所有權的死者照管權利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權。有些前蘇聯和東歐地區的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權和處置權適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權應歸屬于社會。

我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權。否則，尸體無法設立所有權，就會成為無主物。

其次，確認尸體的所有權歸屬，有所有權就必須有所有權的主體，沒有所有人的所有權是不存在的。

再次，尸體的所有權不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權利能力和民事行為能力是享有民事權利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權，也不可能行使和實現其所有權；
尸體的所有權也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發展，由國家所有，是不顧及社會傳統文化、倫理道德及現實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變為尸體之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態出現時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權。這種原始取得不是一般的由生產、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權。

（二）尸體的處分權主體

從所有權的角度出發，尸體的處分權應當是其所有權的權能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權來自于身體權的支配力

尸體的基本處分權來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權作出處分，可以通過協議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權的處分權的表現。目前，絕大多數國家認為本人生前有權對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執行。

應當研究的是，自然人為什么有權處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權，對其身體享有適度的支配權。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變為物的形式，且自然人已經死亡，當然不具有權利能力，也就沒有支配權。但是，尸體是身體的物化形態，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權可以支配自己的遺產一樣，身體權的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。

應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權的客體，且身體也沒有變為尸體；
而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權的處分權及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權。死者對尸體的處分權，就是來自于對尸體的所有權。權利人可以在法律規定的范圍內，對尸體進行處分。但是這種所有權的處分權不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權屬于人格利益的處分行為，是依據身體權對自己的人格利益所作的處分，因此應當優先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權。另外，從尊重人權、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權的主體范圍

尸體所有權的權利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權人有權處置尸體、有權，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權利的障礙，則由第二順序的準所有權人行使處分、保護的權利。

由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數，因此，尸體的所有權存在兩種不同的所有權形式。一是單一所有權，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權的，應當適用單獨所有權的規則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對尸體所有權的限制

尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權并不是完全的所有權，而是受到限制的所有權。死者近親屬取得的這種所有權，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現的是身份利益。這種所有權不能像親屬繼承死者的遺產那樣享有完全的所有權，它不具有充分的所有權權能，而只具有所有權的部分權能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內容。

這種所有權的內容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權利；
第二，對尸體享有的部分處分權，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；
第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償的收取權；
第四，保護尸體的權利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權以及損害賠償的請求權。

值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權利性質問題。我們認為，祭奠權不是尸體所有權的內容，而是身份權的內容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發生的權利，不能認為是對尸體所有權而發生的權利。

同時，尸體所有權人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。

（五）對權利人行使尸體所有權爭議的處置

如前所述，尸體所有權有的是單獨所有權，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權，那么，一個人依照自己的意志行使權利，履行義務，就不會發生爭議，除非行使權利的行為引發公共利益的損害而發生爭議。

如果構成數個近親屬享有尸體的共有權，就會在行使權利時發生爭執。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權利，都會發生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發生爭議的案例，需要有處置的規則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規則：

第一，協商一致原則。凡是所有權有數人的，在行使尸體所有權時，應當進行協商，依據一致的協商意見確定。

第二，少數服從多數原則。享有所有權的數人意見不一致，進行協商又不能達成一致意見，能夠形成多數意見的，應當按照多數人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權的多人不能協商一致，又不能形成多數意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發生爭執的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權利應當怎樣行使。

（六）對尸體的民法保護

1．對尸體民法保護的必要性

尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內心無法安寧。在中國的傳統文化里，后人對死者的態度是孝順或忤逆的表現，也構成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現了人的價值，可以發揚光大傳統的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發展。其實無論人們如何對待死者，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。

2．對尸體的民法保護方法

對于尸體的民法保護方式，與其他財產所有權的保護一樣，需要建立兩套請求權的體系。

第一套請求權體系，是所有權的物權請求權體系。尸體是物，權利人享有所有權，既然如此，就當然存在物權請求權。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權利人可以依據該請求權，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。

第二套請求權體系，是侵權請求權體系，按照侵權行為法的規定，尸體受到侵害，權利人取得侵權請求權，可以依據侵權行為法的規定，受害人請求損害賠償，包括財產利益的損害賠償、精神利益的損害賠償等，同時還可以請求侵權人承擔其他侵權責任。

3．侵害尸體的行為形式

在現實生活中，侵害尸體的行為主要有：（1）非法損害尸體。這種行為以故意為要件，其侵害的目的可能有多種形式，如有的是為泄憤報復，有的是滿足某些欲望等。（2）非法利用尸體。即未經本人同意，或者死者死后未經其近親屬同意，對尸體進行非法利用，侵害了死者人格利益及近親屬的利益的行為。例如摘除死者臟器、骨架制作標本，摘除死者器官進行移植等，都構成對死者人格利益的侵權行為。（3）非法陳列尸體。這種行為違背善良風俗，是對人格尊嚴的侵害，也是對死者的不敬和對其近親屬精神利益的損害。（4）醫院和殯儀館對尸體的不法處理，如錯誤火化他人的尸體、造成尸體丟失，等等，都是侵害尸體的行為，構成侵權行為。（5）對死者骨灰的侵害。骨灰是尸體的變形、延伸，具有與尸體相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行為既是對死者人格利益的侵害，也是對死者近親屬管理權的侵害。這種侵害有外部的侵害，也有內部的侵害，如親屬之間一方不經他方同意擅自處理死者的骨灰。

法律研究論文范文第4篇

一個可喜的現象是，最高院已重視對法律思維方法的研究，推出《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》等一批宣傳法院優秀的說理充分、邏輯嚴密的裁判文書的讀物，是廣大法官學習和研究，增強法律思維能力的很好的素材，對審判活動也有一定的指導意義。

人民法院依法獨立審判是憲法規定的一項重要的司法原則，也是依法治國的重要內容。法官是履行獨立審判的唯一主體，通過正確適用法律，定罪量刑，定紛止爭，以實現司法公正的最終目標。法官實現這一目標的最佳途徑就是運用精湛的法律知識和豐富的司法技能，制作出令人信服的裁判文書。而這一過程,法官需要借助法律推理來論證判決結論正當性的理由。但在我國司法實踐中，法律推理理論沒有形成體系，許多法官對法律推理的理論和方法基本不熟悉，甚至一無所知。本文從司法公正的角度出發，作一淺析：

一、法律推理的歷史分析與審判價值功能

法律推理作為一種審判法律思維方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世紀產生的，它的思想來源是古希臘學者亞里士多德的哲學即辨證推理的學說。法律推理是市場經濟和法治社會的產物，它以市場經濟的公平競爭原則為基礎，以民主政治為土壤，以法律規則為前提，以為裁判結論提供正當理由為目的。

法律推理與前法律社會神明裁判的非理性的、愚昧的審判方式以及封建專制社會半理性的、專斷的審判方式有著本質的區別。在前法律社會，不存在民主和法律規則，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人們通過占卜、抓閹的方式決定裁判活動。近代美國學者伯頓認為，法律推理就是在法律爭辯中運用法律理由的過程。從這個定義中可以看出，法律推理是一個與實踐理性有關的問題，通常指對法律命題的推理，這種推理可能是從法律規定出發，或從案件事實出發，包括從上位規則推出下位規則的過程，或從事實推出法律后果的過程。法律推理滲透于立法、執法、司法以及各種法律實踐活動中，具有橫斷性特點的法律思維活動。

法律推理在審判活動中的功能表現在三個方面：

1、從已知事實推論出未知事實。法律的適用首先要確認事實,但是有些事實不能直接證明,只能通過另一事實的存在與否通過邏輯推理得知。例如，刑事責任和許多民事責任的存在以行為人是否有過錯為前提，過錯這種心理狀態是否存在只能通過行為人的行為這個事實中推出。

2、從上位規則推論出下位規則。從全國人大立法到行政法規、從某一法律規定制定出相應的實施細則的過程等等，實際上都是從上位規則得出下位規則的推理過程。

3、從法律規定和個案事實的認定得出判決的過程。法律推理的上述三項作用都圍繞著一個核心目的即合法性論證。這種合法性論證可能是直接的肯定的論證，也可能是通過證明作為前提的不合法事實的存在，以證明結論的合法性。最簡單的例子就是通過證明下位法律對上位法律的違反，從而證明撤消下位法律的判決的正當性。

我們對法律推理最直接的印象就是三段論式的推理過程：大前提是法律規定，小前提是個案事實，得出的結論是判決。為形象的闡明法律推理的功能及在司法實踐的運用，筆者綜合陳霞訴曾義全“借貸”一案，[1]進行必要說明：

2000年7月原告來丹陽打工，與被告相識，并保持一段時間的不正當男女關系。2004年4月29日被告向原告出具欠條一份，注明欠原告購房款10000元，約定2004年5月20日歸還。同年6月原告要求被告還款。被告應訴后提供一份正面注明“欠陳霞人民幣28000元，此款付清后，從此兩人不存在任何關系”（落款時間為2003年7月18日）、背面載有陳霞收款27000元（落款時間為2003年10月15日）。被告辯稱：原告系舞廳服務員，雙方婚外情后，在2003年7月曾協議由被告補償原告28000元以了結雙方的不正當關系。但2004年原告繼續糾纏被告，被告答應與原告在保持4年不正當關系并因此同意給付原告100000元買房。

本案中，法官沒有僅憑欠條作形式上的推理出被告應當償還房款，而是運用日常生活習慣和當事人相互間曾有過的不正當關系等實際情況，對當事人提供的證據和雙方對事實的陳述進行了一系列的價值評判和實質性事實推理。

推理一：人們對于某一事實的陳述應當前后一致。原告對于10000元是何款在庭審中的陳述不一致，有悖常理。

推理二：人們對于不久前發生的事實應當明確。原告對不久前發生的被告出具欠條當日，其是否向被告出借款項不能明確，所以原告的這種不明確狀態不符合常理。

推理三：借款人會以一般人通常書寫習慣出具欠條。原告提供的欠條不符合一般借款人出具欠條的書寫習慣，所以該欠條有悖于日常生活習慣和交易習慣。

推理四：欠條反映的內容是被告欠原告100000元購房款。原告陳述雙方之間不存在房屋買賣和委托購房關系，所以原告所舉欠條反映被告欠100000元購房款的事實不能成立。

推理五：雙方當事人之間曾存在不正當關系，也曾在2003年協議以28000元了結這種關系，不能排除被告辯解的理由不存在，若原告從其錯誤的行為獲得利益，將有悖社會正義。

承辦該案的法官運用法律推理將當事人之間的生活事實上升為其確認的法律事實，并在此基礎上作出了符合邏輯和社會正義的判決。宣判后，原告未提出上訴。

二、在我國司法活動中運用法律推理存在的問題及其原因分析

由于我國法理學研究起步較晚，目前沒有形成一套完整的法律推理理論體系。在司法實踐中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法經驗和直覺。最高人民法院肖揚院長曾指出：“現在的裁判文書千案一面，缺乏論證說理，看不出判決結果的形成過程，缺乏說服力，嚴重影響了公正司法的現象?！盵2]在實踐中就曾出現了沒有法律依據的判決，完全違反法律推理的規則和目的，違背司法公正的要求，使司法權威性遭到質疑。如某法院曾經作出這樣一份判決，判決書主文寫到：“被告對該產品由于受到當前科學技術的限制，并未達到盡善盡美的程度，對技術不足可能導致的后果應承擔事實上的風險責任。原告在使用過程中，沒有違反使用原則，起博器導線斷裂非原告造成。被告愿意補償原告人民幣8萬元，本院準許。案件受理費6785元人民幣，由原告和被告各負擔50％”。[3]

該份判決在說理部分沒有判決理由，作為裁決案件而適用的演繹推理在結構上由大前提（法律規定）、小前提（個案事實）和結論三部分組成。法官的判決必須建立在大前提和小前提基礎之上，否則在程序上是不合法的。無怪乎有學者評論，這份判決不符合判決書形式要求，不符合裁判的邏輯公式，這是一個不當的判決。

司法實踐中法律推理運用存在著的問題：

1、缺乏對法律推理的原則性要求。很多法官的判決書一般寫得比較簡易和隨便，絕大部分的裁判文書一般先簡要說明原被告陳述，然后認定案件事實，再根據法律條文便作出裁判結論，這樣的裁判文書—般都寫得過于簡單，鮮見把法律條文和案件事實加以結合分析，缺乏法律理由的說明和列舉，判決結論缺乏充分的論證。

2、是法律推理的運用形式不多，運用邏輯推理不夠規范。大多限于以制定法為大前提根據的機械式的三段論演繹推理。與判例法聯系緊密、在解決疑難案件中大有用武之地的歸納推理和辯證推理則使用不多。同時大量運用經驗、直覺判斷能力進行司法推理，作出判決。大多數法官都能夠在法律適用中運用三段論的推理方法，但也存在著在運用這一方法時欠缺規范的問題?！笆紫仁钦曳ǖ倪^程欠缺規范。法律規范之間往往存在著效力上的位階關系，以及沖突和競合關系，在未充分考慮這些因素的條件下，僅僅找到可以應用于案件事實的法律，即依次為依據作出推理，就往往會導致判決結論的偏差。其次是對案件事實的表述和裁剪不規范。在三段論推理中，如果在結論先導的條件下對事實進行剪裁，就會使作為推理小前提的事實偏離案件真實情況，從而不能得出正確的結論。最后是三段論推理的邏輯方法不規范?！盵4]“出現所援法條與事實和判決結論相互脫節與抵牾的現象，也就是說法條、事實、結論是三張皮，各不相關。這就根本無法形成具有說服力的法律理由，甚至缺乏起碼的邏輯強制力。這一現實來了兩個方面的負面效應，即實踐上的缺陷和理論上的缺陷”。[5]

4、是不善于在疑難案件中運用價值判斷和利益衡量進行辯證推理。在司法實踐中，有許多疑難案件不能以三段論推理的方法得出裁判結論，這些案件中法律推理者往往無法憑借已有的規則或判例而進行邏輯的推導；
相反，他將不得不考慮更多的法律外因素。對于這些疑難案件如何適用法律，一些法官還習慣于請示或等待有關的司法解釋，或者徑直以無法律依據為由駁回當事人的合理訴請，而不能運用合理的價值判斷和利益衡量，對案件處理的法律依據和結論進行推導，以創造性地適用法律，求得判決結果的公正性。

另外，在司法實踐中還出現更為可怕的現象，在判決中，法官首先確定判決結果，然后在法律條文和案情證據的叢林中殫精竭慮地尋找論證的路徑，法律推理變成自下而上。有人稱之為“倒置的法律推理”以致有學者認為在這個過程中判決結果不是法律推理的產兒，而是法律推理的指南。至于這個判決又是如何被確定的，卻是一個黑箱。[6]當然，它是有別于法官對案件合理的直覺判斷，直覺判斷是依賴專業知識和經驗基礎上的，是經過理性、邏輯、辯證的思維過程。而法律推理倒置過程產生的結果不是來源審判經驗，基于法官的個人主觀臆斷作出的，是一種先入為主的裁判。

正是基于上述情況，不少法律研究者指出，“我國法院作出的判決書等法律文件，大多內容過于簡單，尤其是推理部分往往下筆太少，對判決中引證的法律條文也未作闡釋，有時令人不知其所以然”。[7]

產生上述問題的原因

1、演繹推理本身存在缺陷。我國是以制定法為法律淵源的國家,判例不被認為是法律淵源，法官在這種法律制度下適用法律的思維方式是演繹推理，也有稱之為制定法推理[8].在一般情況下，大多數案件事實簡單，法律規定明確，用演繹推理就能得出結論。但世間事事難料，并非所有案件的事實已在法律中被預見，事實充滿了不確定性，而法律規定也常常充滿了例外性的但書規定。因此，演繹推理本身存在適用上的缺陷。

2、立法的滯后性。法律規定不但充滿例外性的但書規定，而且由于生活的多樣性和立法者的局限性，使法律規定變得不完善。主要是（1）法律規定本身意義含糊不明。而且這種含糊不明不僅僅是文字上的含糊。更是實質內容的含糊。（2）法律對有關主題本身并明文規定，即法律漏洞的存在。（3）法律規定本身可能有抵觸。（4）法律規定本身不抵觸，但法律中可能規定兩種或兩種以上可供執法者、司法者選擇適用的條款。

3、司法制度的限制，激勵的缺失。由于我國法律體系從總體上說屬大陸法系，但其中又有自己特色。大陸法系不同于英美法系，沒有“遵循先例”原則，正是這一制度，“對于對于英美法的法官來說，一個有良好法律推理和解釋的司法判決，具有長久的法律力量，這意味著自己工作影響的擴大和伸展。相比之下，大陸法的法官則沒有這種動力。哪怕你撰寫了再好的判決書，一般說來，你的判決理由都不可能作為法律來引用?！瓕σ话愕姆ü僖矝]有太多的個人效用，不可能給法官個人帶來更多的收益，無論是司法權力上的還是學術權力上的?！盵9]雖然我國目前無法設立“遵循先例”原則，但是也一直沒有建立一種鼓勵法官使用法律推理的制度環境。由于沒有動力,法官當然沒有必要運用法律推理審理案件。這是法官不重視或不在意法律推理的重要原因。

4、受整個法院司法管理體制的影響。從法院內部結構來說，行政化管理色彩濃重，在整個政治體制中，法院獨立、法官獨立難以被社會所認同，往往受到來自各方的各種形式的干預，承辦法官的裁判意見極易受到干擾，有時甚至被改變、否定，同時再加上內部的錯案追究責任制，致使有些法官熱衷于請示匯報，習慣下級服從上級，養成依附、依賴心理，法官難以成為真正獨立主體來法律推理，裁判案件。

5、對法律推理認識不夠，存在認識誤區?！胺梢幏?案件事實=判決結論”的法律推理形式，表面看來似乎符合法官裁判活動過程。然而,對法律推理公式化的認識,可能正是某些法官至今仍不承認法律推理在法律適用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源,在于把法律推理僅僅看作是法官思維活動的結果,而沒有認識到法律推理是法官思維活動的過程,并且是比較復雜的思維過程。

6、忽視了法律推理的研究和教育。我國司法實踐長期存在重實體法輕程序法、重判決結論輕判決理由的傾向，受此影響，理論界實務界缺乏對此研究教育推廣，以致難以形成系統的理論體系，許多法官包括其他司法工作者對法律推理的理論和方法基本不熟悉。

三、通過法律推理，推進司法改革，實現司法公正，樹立司法權威

法律推理與司法公正有著內在的聯系。這表現在：首先，法律推理的規則與司法公正的要求是一致的。法律推理對邏輯一致性、不矛盾性、同樣案件同樣處理的要求，同時也是形式公正的要求，即對法律一貫的、嚴格的、有規則的執行。依照法律、根據法律推理的邏輯規則對法律命題進行推理的過程，同時也是實現司法公正的過程。其次，法律推理的目標與司法公正具有一致性；
法律推理與司法公正的關系是一種形式與內容的關系，法律推理的過程也是追求公正的過程，這是因為，法律推理是一個正當性證明的過程，它的目標是為法律規范及人們的行為提供理由。

由于法律推理與司法公正的內在聯系，因此法律推理可以成為進行司法改革、實現司法公正的一個重要內容：

第一，法律推理是法治國家的必然要求。法律推理與法治有著密不可分的關系。在非法治社會，法律的制定與適用，或者依靠統治者的個人權威與魅力，或者依靠傳統社會的道德與習俗，而不需要追求合理性、特別是形式合理性的法律推理。法治社會，借用馬克斯。韋伯的話，是法律的制定和法律的適用都具有合理性的社會。法律推理，即提供法律制定與法律適用的正當理由，是實現法治社會中法律制定與實施的合理性的必由之路。

第二，法律推理是通過職業自律實現司法公正的重要方法?！八痉ǜ瘮　笔钱斍八痉ǜ母锼鉀Q的一個重要問題。如何抑制乃到消除“司法腐敗”？人大監督、“違法審判責任追究”、“督導員制”、“審判紀律處分”等都是一些有益的方法。但是，怎么樣將上述方法與司法獨立協調起來，何避免對法官這種特殊職業群體的行政化管理，則是尚未完全解決的一個復雜問題。法治社會的實現要通過法律職業者的職業化努力。有學者思維模式比制度模式更重要。通過長期的、各種形式法律教育，法律職業者運用共同的法律語言、法律思維、形成一種符合法治社會要求的理性的思維方式，這對在法律職業內部弘揚正氣、公正司法、公正執業，具有更為長遠的意義。法律推理是制作具有約束作用的判例體系的理論武器，而通過先例約束法院和法官，使下級法院受上級法院判例的約束，上級法院受自己判例的約束，就是在司法職業內部建立了一種自律機制，這是在制度上實現司法公正的重要方法。

第三，通過法律推理保證裁判公正。法院是解決糾紛的地方，同時又是講理的地方。法院之所以能解決糾紛，是因為它講理。如果就是為了解決糾紛，而不管是否講理，黑社會也能辦得到。法院的講理，一方面是提供判決的理由，另一方面是說明這些理由與結論之間的合乎邏輯的聯系。也就是說，講理包括前提的合理與過程的合理兩個方面。法律推理就是這兩方面合理的保證。

實際上,法官在判決書中陳述判決理由過程也就是進行法律推理的活動。特別是現代法治社會強調對人的價值的尊重，強調要說明決定的理由，因此“一項公正的判決應當建立在邏輯推理的基礎上。法官的任務在很大程度上是要詳盡的闡述有關證據的分析、事實的認定、援引的法律條文的含義、裁判結果等相互之間內在的邏輯聯系?！盵10]，法律推理增強了判決的一致性和正當性，可見,法律推理對于法官和司法審判不僅是必要而且是必需的。

第四、法律推理是司法審判公開的內在要求，有利于法律適用的統一。法官通過法律推理一方面是提供判決的理由，另一方面是說明這些理由與結論之間的合乎邏輯的聯系。這有助于審判公開，同時也促使法官盡量使自身的判決合理化，真正做到“讓當事人輸得明明白白，贏得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐敗。

四、在司法活動中加強運用法律推理的幾點探討

1、是設置判例參照制度。由最高法院以及高級人民法院出版判例匯編，并學習并借鑒判例法國家在法律發展中的優點，如德國、法國等的最高法院每年都出版判例集，將其所作全部判決結集出版，這些判例經常為下級法院引用。但是在目前，我國這些案例對法院和法官只有說服力，沒有約束力。各級和各地法院和法官可以此作為參考，也可以不作為參考。如果這些判決只有說服力，沒有約束力的話，就很難作到同樣案件同樣審理，實現司法的形式公正。因此，有必要應當明確判例作為法律的非正式淵源具有法律約束力，確立判例參照制度。

2、加強司法技能培訓教育，改革裁判文書樣式。目前，法官教育著重于學歷教育，法律知識教育，雖然使法官的法律知識水平有了長足的提高，但法官的司法技能培訓尤其是法律推理培訓沒有達到應有程度?！岸殬I法官必須具備兩方面素質：系統的法律知識與適用法律的基本技能－訣竅、經驗以及”聰明能干“。缺乏其中的一個方面，都不能真正滿足法官職業的要求?！盵11]不斷改進現有的判決書樣式，由最高人民法院吸收、提取近十年比較優秀又符合實踐操作的裁判文書，不斷進行創新。并作制度性要求各級法院在判決書中盡量的適當地展開法律推理，論證判決理由和推理過程。將它作為考核法官工作的一個標準。

3、是強化合議制功能、發揮獨任法官的主觀能動性。在司法活動中，法官是活動過程中能動的主體。法官在司法活動中通過合議審判、獨立審判的方式進行認定法律事實，適用法律規范，得出結論。因此，強化合議制、獨任法官制，增強法官的獨立審判的職權，使法官對自己不正確或錯誤裁判承擔責任，這將促使法官謹慎行使權力，更能發揮法官法律推理主觀能動性。

4、實質推理的運用——形式推理的必要補充

形式推理中的三段論是法官審判中常用的思維方法，其特點是能夠從思維的形式上保證法官推理的正確性。但在司法實踐中,法官一旦遇到疑難案件,需要對適用的法律規范本身提出疑問時,形式推理就無能為力。這時法官就需要使用實質推理來尋找解決辦法,并論證自己判決的公正性。實質推理又稱辯證推理，是法律運作過程中的非形式推理方法。實質推理用以解決用形式推理解決的法律問題。例如，某步行街道“自行車禁止入內”，現有一人騎馬入內，是否適用該規則？從形式邏輯無法推演出法律后果，而應當從立法目的去考慮。立法者禁止自行車進入的目的是為了保持街道的安靜和行人安全這一公益，馬匹亦應當禁止入內。實質推理主要用于：（1）填補法律漏洞。當案件所涉及的問題法律上沒有作出規定,或者法律上雖有規定,但是比較原則和模糊,需要法官從中加以判斷，當出現上述情況時,由于缺乏必要的、確定的大前提,即法法官無法使用形式推理,而必須使用實質推理。（2）糾正法律錯誤，由于立法者的疏忽適用法律將產生不公正的法律后果或產生與立法者目的相反的結果時，可用實質推理予以糾正。（3）解決法律的不一致，有些法律不一致可用位階原則等規則予以選擇，當無選擇規則做依據時，就得通過實質推理解決。（4）法有多種規定可供選擇需執法者自由裁量時。

5、法律原則的運用――法律規則推理運用的例外選擇。

所謂法律原則一般是指可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。在司法實踐中，為了將抽象的普通性規則適用于具體的案件中，就必須對法律進行解釋并進行法律推理。在這一過程中，法律原則構成正確理解法律的指南和法律推理的權威性出發點，從而大大降低了法律推理結果不符合法律目的的可能性。因此，法律原則指導法律解釋和法律推理，也可以說“在制定法律規則時，進行司法推理或選擇法律行為時，原則都是不可缺少的。持別是在遇到新奇案件或疑難案件，因而需要平衡互相重疊或沖突的利益，為案件尋找合法的解決辦法時，原則就是十分重要的了”。[12]德沃金先生對此提供了一個有益的啟示埃爾默案。案件的大體情況是：1882年，埃爾默在紐約用毒藥殺害了祖父，原因是祖父新近再婚，他擔心祖父會修改給他留下一大筆遺產的現有遺囑，使他一無所獲。案發后，埃爾默被定罪?，F在的問題是，埃爾默還是否能夠根據遺囑獲得相應遺產。

以格雷法官為代表的少數意見認為：法律必須根據它的字面含義加以解釋，對法官來說，就是一個確定的選擇。如果因為埃爾默是個殺人犯就喪失了繼承權，那是對埃爾默的罪行又加上了新的處罰，這是違反法治原則的。

而以厄爾為代表的多數法官則認為：對遺囑法的理解必須結合立法者的意圖，法律文字上的規定與法律背后的立法意圖是一致的。厄爾法官認為，假設紐約遺囑法的制定者意圖讓殺人犯繼承遺產，這是荒唐的。德沃金先生認為，就埃爾默案而言，紐約州的立法者當時很可能根本沒有預料到殺人犯可能繼承遺產的問題，他們既不想要讓殺人犯繼承遺產，也想不到不讓殺人犯繼承遺產。厄爾法官奉行的是“中間性原則”，即在理解法律的含義時，不能依賴孤立的法律文本，而必須堅持法律的普遍原則，這個普遍原則應當是建立在立法者廣泛尊重傳統正義原則的基礎上。根據這個觀點，多數法官的意見是：在任何地方，法律都尊重下述原則：任何人不得從自己的錯誤行為中獲得利益。所以，遺囑法應該被理解為否認以殺人來獲得遺產者的繼承權。

但是我們也應當認識到雖然原則性條文對于規范性條文具有補充和矯正的作用，如法官過多地運用原則性條款進行衡平性裁判也會使法律失去安定性。因而只有在原封不動地適用規則性條文會帶來不公正的判決結論時，才能適用原則性條文。

注釋：

[1]、參見江蘇省高院審委會主辦《參閱案例》，2005年12期（總第35期）

[2]、轉引自王洪著，《司法判決與法律推理》，時事出版社2002年6月版，第2頁。

[3]、轉引自王洪著，《司法判決與法律推理》時事出版社2002年6月版，第2頁。

[4]、喬憲志、金長榮主編，《法官素質與能力培訓讀本》，法律出版社2003年版，第441頁。

[5]、解興權著，《通向正義之路－法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年3月版，第2頁。

[6]、喬憲志、金長榮主編，《法官素質與能力培訓讀本》，法律出版社2003年版。

[7]、王利明、姚輝：“人民法院機構設置及審判方式改革問題研究（下）”，《中國法學》1998年第3期。

[8]、王洪著，《司法判決與法律推理》時事出版社2002年6月版，第12頁。

[9]、蘇力，《判決書的背后》，《法學研究》2001年第23卷第3期。

[10]、王利明著《司法改革研究》法律出版社2000年版，351頁。

法律研究論文范文第5篇

關鍵詞：法治憲法修改公民權利

依法治國的核心是依憲治國。一部良好的憲法是依法治國、建設的前提。根據時勢對憲法進行適當的修改，是法治建設的必然要求。在近二十年的改革開放中，八二憲法發揮著積極的作用，成為型塑我國秩序的首要法律文件。十六大報告的諸多理論創新，使憲法面臨著理論和實踐的雙重挑戰。為了確保憲法成為社會發展、法治建設的引擎，保障我國改革開放和社會主義現代化建設不斷向前發展，通過部分修改的方式，實現憲法變遷應是我們的理性選擇。

一、憲法修改的價值

在思潮波及全球，各國競相重視建設的今天，憲法在法治國家建設過程中被賦予獨特的價值?！胺ㄖ蔚暮诵氖菓椃▋r值的維護，即以憲法規范的要求作為社會秩序正當與否的基礎，賦予憲法以普遍的約束力”。[1]憲法權威至上是法律至上原則的靈魂。法治理念謀求“一種法律的統治而非人的統治”[2]，而法治與人治區分的根本標準在于法律與個人（或少數統治者）的意志發生矛盾沖突的時候，是法律的權威高于個人意志還是個人意志凌駕于法律之上。[3]在政治社會，對法律權威構成最大威脅的莫過于公共權力執掌者的個人恣意。孟德斯鳩不無先見地指出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止?！盵4]法律至上首先要求法律支配權力?！耙磺泄芾韲业臋嗔Ρ囟ㄓ袀€開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源?！盵5]憲法正是授予政府權力的法案，在啟蒙思想家眼里，憲法“不是政府的法令，而是人民組成政府的1法令”，憲法是政府權力產生的合法性依據，“政府如果沒有憲法就成了無權的權力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，離開了憲法權威至上只是空談。從這個意義上講，“我們說的‘法治’應該是‘憲法之治’，而不應該僅僅是一般的法?芍巍?。[7]進而，法治這一目標演化成這樣一組命題：依法治國首先是依憲治國，憲法權威至上是現代法治的根本要求，憲法是型塑一國法治秩序的首要文件。

憲法權威的確立有賴于憲法規范的穩定性和適應性的動態和諧。憲法必須保持足夠的穩定，不能朝令夕改。如果頻繁修改，就無法保持憲法應有的穩定性和連續性，從而損害憲法的權威。與此同時憲法規范必須具有適應性?！敖涷炛R告訴我們，‘法’必須受到人們的尊重，然后才有尊嚴，然后才能發生作用，但‘法’也唯有能夠適應和滿足現實社會的需要，然后才會為人們所遵守?！盵8]易言之，科學的憲法是憲法權威確立的前提。一部科學的憲法能夠完整反映人們的憲法觀念和價值追求。從一國實踐的邏輯時序來看，人們的憲法觀念和信仰決定著該國規范憲法的內容和樣式，并賦予規范憲法向現實憲法轉化的強大動力。當一國憲法規范反映了該國人民憲法觀念所體現的價值追求時，必然會具有極強的穩定性。這種穩定性則反過來使信仰在人們心中的積淀不斷加層，進而賦予憲法規范崇高的至上性。但當憲法規范與社會現實明顯不符而成為社會發展的阻抑因素時，其穩定性只會有損其權威。正如有學者所言，無論是剛性憲法還是柔性憲法，都必須隨著時間和社會情勢的變化而變化，憲法不在變化中自變，就會因其不變而為社會變革所。在這種情景下，更不能奢談憲法權威和法治。[9]從憲法規范的穩定性和適應性所體現的價值取向來看，憲法會面臨規范穩定性與社會變革價值之間的沖突，即一方面憲法要在社會發展的過程中保持其規范的最高性，用規范約束社會現實的隨意性，在另一方面，憲法又必須適應社會發展的現實需求。故此，要確保憲法權威的確立，必須在憲法規范穩定性價值與社會變遷的價值追求的張力之間保持一種動態的有機平衡。從社會心理來看，在憲法的穩定性和適應性之間，人們更偏好后者。的確，法令多改，權威不立，沒有權威，便無效益。但我們必須認識到，“憲法的穩定性與憲法的權威性不一樣，后者是絕對的，而前者則只能是相對的”。[10]因此，從根本上講，維護憲法權威，實現法治秩序，首先要確保憲法規范與社會現實的適應性。

要實現這一要求，必須通過科學的方式實現憲法的變遷。從世界各國的實踐來看，憲法變遷主要通過立法方式、憲法的全面修改和部分修改、憲法解釋、憲法慣例和憲法文字的自然變更等途徑來實現。[11]對于成文憲法國家來講，憲法修改是憲法變遷的重要途徑。

在今天的中國，憲法修改具有極為重要的現實價值。憲法與市場經濟處于一種互動關系之中，但這種互動關系并非一種均衡、直接的對應關系。從憲法和市場經濟的特性來看，憲法與市場經濟的不和諧是這種不均衡互動關系的應有之義。[12]法律具有天生的保守傾向，法律規范框架中有著某種僵化性，使法律變革常常落后社會改革，還可能發展出對社會生活的過渡控制的傾向。[13]憲法同樣如此。而市場經濟則無時不處在變動之中。更為重要的是競爭乃市場經濟的本質。作為發現新知識過程的競爭[14]，使我們的認知殿堂不斷發生革新，進而沖擊憲法的穩定性。另外，我國的市場經濟是在幾十年計劃經濟體制中掙扎而生，遠比不得資本主義國家的市場經濟的成熟程度。在我們將市場經濟體制建設作為國家的目標之后，必須創造市場經濟發展的法律和制度條件，憲法的引導作用對這一體制的建立顯得尤為重要。這要求憲法不能長期滯后于社會的發展，所以，在當今中國這個法治和市場經濟后生發國家，憲法修改當然地獲得了建構意義上的更高價值理性?？倳浽诩o念現行八二憲法公布施行20周年時指出：“改革開放和社會主義現代化建設的蓬勃發展，是憲法得以充分實施和不斷完善的根本原因。實踐沒有止境，憲法也要隨著實踐的發展而不斷完善。要適應改革開放和社會主義現代化建設的發展要求，根據實踐中取得的重要的新經驗和新認識，及時依照法定程序對憲法的某些規定進行必要的修正和補充，使憲法成為反映時代要求、與時俱進的憲法?！盵15]事實上，我國現行憲法并不是僵化的歷史文件，她始終處在活水長流的發展之中。也正是自八二年以來的三次憲法修改，使現行憲法更符合改革開放、與時俱進的核心精神，提高了憲法的權威，[16]促進了社會的發展。

二、科學客觀地評價“八二憲法”，正確選擇修憲方式

憲法修改是指憲法正式實施后，由于部分規范與實際需要不相適應，由法定的修憲主體依據特定的修憲程序，對憲法規范所作的重訂、修訂或增刪等活動。從理論上講，學界認為全面修改和部分修改是憲法修改的兩種主要方式[17].

一般來講，全面修改又稱整體修改，是指在國家政權性質及制憲權沒有發生變化的情況下，憲法修改機關依據法定的修憲程序、權限對憲法的大部分內容（也包括憲法的結構）進行調整、修訂并重新予以頒布的活動。部分修改則指修憲機關依法對憲法中的部分內容進行調整或變動的活動，一般以決議或修正案的形式出現。二者的共同之處是均有別于憲法制定，以憲法所規定的修改程序進行。它們之間又存在如下兩點區別：一是全面修改要求憲法修改機關通過或批準整部憲法，而部分修改則不重新通過或批準整部憲法，只批準決議或修正案涉及的內容。二是對憲法進行全面修改要公布一個新的憲法文本代替原憲法文本，但部分修改時原憲法文本并不被修正案所代替。

立憲技術是科學修憲的重要環節。我們認為無論是對現行憲法進行部分修改還是全面修改，甚至拋棄現行憲法，啟動制憲權制定一部新憲法，都必須對現行八二憲法給予科學的評價。如果未能對現行憲法進行合理的歷史定位和價值離析，僅憑社會的變化、憲法的某些局限甚至一種新的指導思想的出現便號召修憲甚至鼓動制憲權的再次行使，未免有些草率?；趯@一邏輯前提的分析以及全面修憲和制憲權的重新行使的弊端的透視，我們認為在現今階段，在憲法規范與社會現實存有罅隙時，應該在憲法解釋空間用盡的前提下通過部分修憲的方式實現憲法的變遷。

（一）現行八二憲法體現了“三個代表”重要思想

現行憲法于1982年12月4日由全國人大五次會議通過，是對1978年憲法的全面修改。在其公布施行的20年中又進行了三次部分修改。盡管憲法學界對三次修憲頗有微詞，[“八二年憲法的歷史局限性也在實施過程中漸次暴露出來，而這些諸如‘權力雙軌制’、‘權利審查制’以及‘人大至上性’和‘議行合一’等歷史局限性，在一定程度上已成為中國建設不可逾越的障礙”[18]，但從八二憲法制定的歷史背景、規范內容以及其實施后的績效來看，她是建國歷史上最好一部憲法，體現了“三個代表”重要思想。

首先，從現行憲法產生的歷史背景來看。八二憲法頒布前夕，中國發生了幾件具有歷史意義的大事；
一是關于真理標準的討論，確立了實踐是檢驗真理的唯一標準的馬克思主義基本觀點；
二是中國共產黨召開十一屆三中全會，將工作重點從“以階級斗爭為綱”轉移到以經濟建設為中心上來，并提出了進一步發揚社會主義民主和健全社會主義法制的任務；
三是中國共產黨的第十一屆六中全會通過了《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，對建國以來的許多重大問題進行反思和總結；
四是中國共產黨第十二次全國代表大會確立了開創社會主義現代化建設新局面的時代策略。這四件大事為八二憲法的產生提供了明確的指導思想和理論基礎。八二憲法自誕生以來就與前三部憲法存在顯著區別。她在堅持社會主義制度的前提下高舉改革開放的大旗，弘揚政治體制改革的精神，彰顯保護人權和公民權利的立憲取向。八二憲法的誕生是時展的產物，她深刻的蘊含了人民的價值取向和與時俱進的實踐要求。

其次，從現行憲法的內容來看。八二憲法代表著先進生產力的發展要求?，F行憲法自身即是生產力解放的產物，是在打破“”造成的一系列束縛生產力發展的桎梏后公布的。鑒于此前的教訓，憲法中有些條文直接規定了促進生產力發展的制度，如第14條，還通過保護勞動者權益、賦予民族自治區經濟自以及重視科學技術等方式間接促進生產力發展，如憲法第42、43、118、119和122條。八二憲法代表著中國先進文化的前進方向。她對中國悠久的傳統文化給予了充分的肯定，并且明確宣稱要堅持社會主義文化的發展方向，建立一個“富強、民主、文明的社會主義國家”。憲法在將物質文明建設納入根本法規范的軌道的同時，賦予了精神文明建設以同樣重要的憲法地位，分別在第19、20、21條中詳細的規定了思想道德建設和社會主義文化建設。八二憲法是全國各民族人民共同意志的體現?，F行憲法自1980年開始籌備起草，歷時近兩年，其間全國各族人民進行了長達4個月的廣泛討論。八二憲法的產生充分體現了社會主義的民主精神，具有廣泛的民意基礎和社會基礎?，F行憲法的人民性決定了她代表著最廣大人民的意志和利益。在文本中，憲法對人民的歷史地位、社會主義政權的階級基礎以及人民等內容做出了詳細的規定?？傊?，八二憲法體現了“三個代表”重要思想。[19]

最后，從憲法實施后的社會績效來看。中國近二十年的改革開放成就舉世矚目。二十年的實踐也證明，我國憲法是一部符合國情的好憲法，在國家經濟、政治、文化和社會生活中發揮極其重要的作用。正如總書記在紀念憲法公布施行二十周年時所言，“憲法保障了我國的改革開放和社會主義現代化建設”，“促進了我國社會主義民主建設”，“推動了我國的社會主義法制建設”，“促進了我國人權事業和各項社會事業的發展”。[20]二十余年中，我們從一個全面計劃的社會逐步邁向尊重個人利益和自的社會主義市場經濟社會，幾次政府機構改革謀求實現一個“小政府大社會”的治理局面且成果突出，法律體系逐步完善，特別是頒布了行政訴訟法等一系列人權保障法，更為緊要的是我們拋棄了人治的痼疾，萬眾一心建設法治國家。所有這些，都離不開憲法的保駕護航。事實也證明，“只要認真貫徹實施憲法，堅持和完善憲法確立的各方面的制度和體制，就能保障改革開放和社會主義現代化建設不斷向前發展，保證最廣大人民的根本利益不斷得到實現，保障國家安全和社會穩定，實現長治久安”。[21]

（二）頻繁的全面修憲將會削弱憲法權威和公民原本就十分薄弱的法治和意識

自80年代學界就展開了人治與法治之爭，到1999年法治被寫進憲法，歷史十余載，可謂路慢慢。時至今日，要法治反對人治，已是人心所向。但從歷史和現實情況來看，憲法權威并沒有得到足夠的重視，民眾的法治和意識依舊十分薄弱。包括中國建設的先驅在內的大部分民眾對憲法權威、法治意識在法治建設中的重要意義缺乏足夠的認識。[22]法治就其原初含義而言，是指正當規則的統治，[23]因此，法治要求存在一套闡明的連續的規則體系，并且人民可以據此規則對任何國家權力行為進行合法性追問。頻繁的全面修憲，只會瓦解憲法的一致性和連續性，動搖憲法的權威，削弱公民薄弱的法治和信仰。[24]

第一，一個社會的法治建設推進到一個階段后，憲法成了一個描述性標簽。一部成文的憲法凝聚了一個時期人們對法治的體認和信仰。法治信仰的形成，須具備一個必要的時間周期。如果我們頻繁的全面修改憲法，只會人為地中斷這一周期，造成法治文化發展的斷裂和人們心理上的不適，最終分解人們法治體認和信仰的心理積淀。

第二，憲法是最根本的行為規則。她像一根紅線貫穿無數的法律規則。人類社會發展到今天，以憲法為核心的規則體系逾趨龐雜。當人們在日常生活中面臨規則從集而不知所措時，自然首先要將憲法規則作為行為預期的方向標，在與他人的行動中達成一種納什均衡。憲法頻繁的修改，會造成人的行為自主性與行為的束縛、強制性之間的持續緊張，進而造成人的行為的適應性與慣性的重大沖突，加劇社會均衡與和諧實現的代價。

第三，對權力行為的合法性進行追問，是法治的應有之義。在現代國家，一部正當的憲法則是這一追問的終結點。當人們對權力行為的合法性追索到憲法這一法律位階，這種追索自然而止。全面修改憲法作為一種法定的權力行為，也必須接受這種合法性追問。但當公民對一次全面修憲行為進行例行的合法性追問，并慣常地將目光投向先前的憲法而發現曾經神圣的憲法文本已是一張廢紙時，全面修憲造成的規范缺失對公民憲法、法治和信仰的沖擊，自然可想而知。

第四，全面修憲會使一大批法律面臨合憲性危機?，F代國家法律的生產必須由立法機關經由合法的程序制定，而且要求法律的內容必須經受得住憲法的盤問。憲法一旦全面修改，將使一些依照舊憲法制定但不合新憲法的法律突然被置于不合憲的困境之中，失去道義的權威性。但另一方面，這些法律仍然在調整人們的行為，衡定社會的價值取向。這種尷尬的法治局面，對于像中國這樣解釋、監督和實施憲法的機制不完備，同時憲法規范又缺乏可操作性的國家來說，會表現得更突出。因此，當一紙憲法高懸空中而又持續地遭受普通法的挑戰并對這種挑戰采取漠視的態度，憲法有何權威呢？

三、憲法修改的內容和規范設計

八二憲法頒布至今，已經過三次部分修改。除了三次憲法修改涉及的內容，學界對現行憲法內容和規范設計方面的種種不足進行了深入探討。[25]縱觀這三次憲法修改，主要有如下缺陷：一是修改的內容集中在經濟制度方面，三次修改通過17條修正案，有11條約2/3涉及經濟制度，對公民權利和國家權力制度完善關注不足；
二是修改后的憲法規范仍綱領性有余規范性不足。在再一次對憲法進行修改時，我們首先應該確定憲法修改的內容。比較當今各國憲法文本，內容五花八門。中國憲法內容更是十分龐雜，除了傳統憲法所包括的公民權利和國家權力的兩部分外，還有大部分關于經濟制度、文化制度和社會政策方面的內容?？v觀各部分的內容，的確或多或少存在一些問題。但我們認為以后修憲不宜將重點放在經濟、文化和社會制度方面。八二憲法的三次修改全在于憲法中關于經濟政策的規范落后于現實社會的發展，成為經濟建設的桎梏，進而導致修憲。憲法中政策性內容過多是我國憲法頻繁修改的一個原因，但目前將有關經濟的政策全部修改甚至廢除，時機尚不十分成熟，阻力很大。同時鑒于我國制度與兩個人權公約在應然權利認知上的重大差異[26]以及十六大報告在諸多理論方面的創新，修憲應該將重點放在公民權利保護制?群筒糠止抑貧鵲耐晟啤?BR>（一）公民權利的憲法修改

多年來學界針對現行憲法公民權利列舉不足的缺陷，認為應該對公民的財產權、遷徙自由權、生命權、思想自由權、罷工權、環境權、生存權和發展權給予憲法保護。一段時間來，學界還針對這些權利——特別是財產權和遷徙自由權的憲法保護進行了詳細研究。從國際人權與我國憲法的相關比較中我們可以發現，盡管我國憲法在公民權利規范表述上與國際有較大區別，而且憲法權利規范數量似乎與國際人權出入明顯，但聯系我國的有關普通法如刑事法律加以分析，履行我國政府對國際人權的承諾義務，我國憲法目前應該增添的公民權利實際上只有遷徙自由權和生命權二項。[27]我國歷來主張公民的生存權和發展權，與生命權相較而言，這是公民享有的更高層次的權利。因此，對于生命權的保護只需在有關條款中明示即可。根據理論準備的成熟度并結合我國的生活實際，我們認為，財產權和遷徙自由權應成為修憲的重點。[28]

第一、關于財產權利憲法保護的完善

在現行憲法中，第十二條和第十三條就公共財產和私有財產做出了相關規定。憲法關于財產權的保護制度有三大特點:一是公有財產權和私有財產權的憲法地位差別顯著，集中體現在“神圣不可侵犯”和“保護”的用語差別上；
二是財產權規范列于“總綱”一章中，體現了這一權利相對于國家富強和人類解放的宏大目標的工具性價值和地位；
三是憲法對私有財產范圍規定過狹，僅包括收入、儲蓄和房屋等生活資料，民間掌握的大量生產資料尚未獲得合法地位，得不到憲法的保護?，F行憲法中財產權保護制度的三大特點同時構成了我國財產權憲法保護的致命缺陷。所以在重構我國的財產權憲法保護體系時，必須注意如下幾點。

首先，將財產權保護規范置于“公民的基本權利與義務”一章中。將私有財產權憲法條款置于總綱這一部分，而不是作為公民基本權利與義務的一部分，在實行計劃經濟的國家比較常見。如1971年保加利亞憲法和朝鮮1972年憲法，都將私有財產權憲法條款放在“經濟制度”這一部分。這種保障條款的位置說明了國家視公民財產為對全國經濟宏觀調控的應有內容，而不是不可剝奪的權利。修憲時將財產權的規范置于“公民基本權利和義務”一章中，與我國現行憲法將公民權利置于國家權力和機構之前所體現的“彰顯政府尊重和保障人權”的精神比較吻合。

其次，在憲法規范設計上應該遵從現代國家的通行做法?，F代國家的財產權保護體系一般包括三大要素：一是財產權不可侵犯的概括式規定；
二是對財產權行使的限制性規定；
最后是私有財產征用補償規定。我國的財產權憲法保護體系也應該包含這三部分內容。鑒于學界對“神圣不可侵犯”這一用語存在爭議，加之我國憲法第51條對公民權利行使的限制進行了概括式的規定，我國的財產權憲法保護規范可由兩款組成，即財產權不得侵犯；
財產只有在正當補償下方能收為公用。

最后，由于現行憲法財產保護的條款在“總綱”部分，所以在采取修正案方式修改憲法時，必須像美國修改憲法曾經采用的方式那樣，使修正案中的規范獨立存在并能獨立適用，而無需與修改前的規范相結合才能完整地理解和發生效力。

第二、關于遷徙自由權利的憲法保護

從《公民權利和政治權利國際公約》第12條的規定來看，遷徙自由包括國內遷徙自由、國際間的遷徙自由和歸國自由，該條第3項還規定了遷徙自由權行使的限制。五四憲法曾賦予公民遷徙自由權，現行憲法取消了這一公民權利，主要是考慮到了我國經濟發展水平還比較低，在可以預見的未來，還不能為公民的遷徙提供充足的、可供自由選擇的條件。[29]實際上，無論從我國的實際情況還是遷徙自由的憲法權利屬性來看[30]，都應該賦予公民遷徙自由權。在規范設計上，至少要包括以下內容：“遷徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居國外或脫離本國國籍”，“任何人享有的歸國自由不得被恣意剝奪”。至于遷徙自由行使的限制條款，當然的包含在現行憲法第51條中。

（二）國家制度的完善

在十六大報告中，指出“三個代表”的指導思想是“我們黨的立黨之本、執政之基、力量之源”，并且明確指出“我們黨歷經革命、建設和改革，已經從領導人民為奪取全國政權而奮斗的黨，成為領導人民掌握全國政權并長期執政的黨”；
在我們國家，“包括知識分子在內的工人階級、廣大農民，始終是推動我國先進生產力發展和社會全面進步的根本力量。在社會變革中出現的民營科技企業的創業人員和技術人員、受聘于外資企業的管理技術人員、個體戶、私營企業主、中介組織的從業人員、自由職業人員等社會階層，都是中國特色社會主義事業的建設者”。十六大報告明確指出，在判斷人們政治覺悟高低時，“不能簡單地把有沒有財產、有多少財產當作判斷人們政治上先進和落后的標準，而主要應該看他們的思想政治狀況和現實表現，看他們的財產是怎么得來的以及對財產怎么支配和使用，看他們以自己的勞動對中國特色社會主義事業所做的貢獻”，同時我們黨“要把承認黨的綱領和章程，自覺為黨的路線和綱領而奮斗、經過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”。還指出，“發展社會主義民主政治，建設社會主義政治文明，是全面建設小康社會的重要目標……發展社會主義民主政治，最根本的是要把堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一起來?！盵31]這些精辟論述，發展了社會主義得以序列理論，有利于有中國特色的社會主義建設，同事也對現行憲法的相關規定提出了挑戰。根據十六大報告，我們建議對現行憲法做出如下修改。

第一，將建設社會主義政治文明作為社會主義初級階段的重要目標由憲法予以確認。文明的政治肯定是規范化的政治、體現現代社會價值追求的倫理政治和講求政治程序以對抗恣意野蠻的程序化政治。[32]政治文明應該是社會主義國家政治發展中的應有之義，也是我國憲法早就該確認的目標。盡管我國憲法序言第七自然段中有“把我國建設成高度文明、高度民主的社會主義國家”的表述，可以通過憲法解釋來包括政治文明，但我們以為，通過直接在序言中加入建設社會主義政治文明的內容，將會使政治文明建設受到更多的重視。所以，我們建議在序言第七自然段“今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化建設”修改為：“今后國家的根本任務是集中力量進行社會主義現代化和社會主義物質文明、政治文明和精神文明建設”。

第二，將黨依法執政寫進憲法。針對我們黨的領導方式和執政方式與新形勢的要求還不完全適應的現實，十六大報告提出要改善和提高黨的執政和領導水平，并提出要“依法治政，實施黨對國家和社會的領導”。這以極具新意的提法符合我們建設社會主義法治國家的目標，建議在憲法序言第七自然段后加上“中國共產黨在社會生活和國家生活中堅持依法領導，依法執政”的內容。[33]

第三，十六大報告提出要將“承認黨的綱領和章程，自覺為黨的路線和綱領而奮斗、經過長期考驗、符合黨員條件的其他社會階層的先進分子吸收到黨內來，增強黨對社會的影響力和凝聚力”，“通過鍥而不舍的努力，保證我們黨始終是中國工人階級的先鋒隊，同時也是中國人民和中華民族的先鋒隊”，這必將引起我國的國體和政體的變化。中華人民共和國是工人階級領導的社會主義國家，而工人階級又是通過其先鋒隊中國共產黨來實現對國家的領導和政權的享有，所以當其他階級的先進分子加入到黨內，中國共產黨成為中國人民和中華民族的先鋒隊時，這必將改變我們黨的社會基礎和階級基礎，現有政權的主體和國家的領導者也會發生變化，進而導致國體和政體的變化。所以我們建議對憲法序言和第一章中的本分內容進行修改。如將序言第六自然段的中“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主，實質是無產階級”的內容刪除。第一章總綱的第一條第一款也應作適當的修改，可以修改為“中華人民共和國是工人階級領導的、以工人階級、農民階級和其他社會階層聯盟為基礎的人民民主的社會主義國家?！?/p>

第四，在憲法中明示差額選舉和秘密投票的選舉原則。真正的民主是選民依照自己的意愿提名候選人并選舉他所信任的候選人。在十六大報告中提出要加強社會主義民主政治的建設，并強調要將黨的領導、人民當家作主和依法治國結合起來。但在現實中，人民當家作主所要求的民主選舉受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳陽的市長選舉中，唯一的市長候選人未獲得人大半數以上的選票被人大否決后又被提名為候選人并當選為市長的做法，就嚴重侵害了人民當家作主的憲法原則。[34]所以，建議在憲法第101條加上一款，“以上規定為地方各級人大選舉的地方機關領導人的候選人預選、確定和地方機關領導人的選舉，都必須以無記名投票方式表決，并在選舉現場設立秘密投票處；
選舉地方國家機關正職領導人，候選人不得少于兩人，一律實行差額選舉?！?/p>

（三）憲法監督保障制度的創新

法之不行，不如無法，憲法尤其如此。我國現行憲法第67條規定由全國人民代表大會常務委員會解釋憲法，監督憲法的實施。從理論上說這種體制似有較多優越性，它合乎全國人民代表大會一元化的領導體制，能保證監督機關的權威性。但從實際運作的角度而言，由于這種制度的內在缺陷使其難以如意運轉：1）人大常委會作為代議機關的常設機關擔負著繁重的立法任務和其他工作，時間、精力都受局限；
制定法律是立法功能，解釋法律和適用法律屬于司法功能，從發展社會學的觀點來看，為了吸收和應付各種問題，如此重大的功能必須分化，這是一條客觀規律。2）法治的基本要求之一，就是任何權力都必須有適當的分工和制約。對人大常委會行使權力予以監督也是人民原則的應然之義。3）從孫志剛案件所引起的要求啟動立法法所規定的法律審查機制的呼聲一浪高過一浪，但立法法的有關規定既缺乏憲法規定的權威性支撐，同時其規定本身也缺乏嚴密性和可操作性，因此為了保證立法法與憲法的有效銜接，也有必要實現我國憲法監督保障制度的創新。4）我國憲法沒有明確規定最高法院和最高檢察院有解釋憲法和法律的權力，我國制定法系的特點也不允許最高法院象美國的最高法院那樣通過司法判例來創制自己的“違憲審查”權，而我國實踐普遍存在的“法官造法”現象既破壞了我國法制的統一，又更加突顯了現有憲法監督保障制度的弊端，因此，建議在憲法第七十條增加規定“全國人民代表大會設立憲法委員會。憲法委員會在全國人大的領導下，研究、審查和處理有關憲法監督的事宜。憲法委員會的職權及其行使程序，由全國人民代表大會以法律特別規定之?！苯ㄗh在憲法第七節增加規定：最高人民法院和最高人民檢察院有權解釋法律。各級人民法院和各級人民檢察院在審理案件的過程中涉及到憲法解釋的，應由最高人民法院或最高人民檢察院提請全國人大憲法委員會做出解釋。

（四）、關于“三個代表”的入憲問題35

“三個代表”的思想是當代中國的馬克思主義，是中國集體智慧的結晶，是對思想和鄧小平建設有中國特色社會主義的繼承和發展。為了用“三個代表”的思想來指導社會主義現代化建設和中華民族復興的偉大事業，強調馬克思主義與時懼進，不斷創新的理論品德，建議將憲法序言的第七自然段或憲法修正案第十二條的最后一句修改為：中國各族人民將繼續在中國共產黨的領導下，在馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想的指導下，堅持人民民主。堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法治，保障人權，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。36

四、結語

從世界各國和法治建設的經驗來看，法治和建設后跟進的國家，應該有一部正當的成文憲法。當成文憲法與社會變遷發生沖突時，不固守憲法的剛性特征，依照法定程序實現憲法的變遷，也是國家留給我們的經驗和啟示。而憲法修改，則更是一種被證明成功的制度選擇。在十六大后，中國的經濟改革、政治體制變遷以及思想的進一步解放已在人們的期望和預料之中。當社會發生變化和憲法的拖后可能造成社會變革的合法性危機時，修改憲法是必然的選擇。在采取何種方式修改及修憲內容眾說紛紜時，我們以為部分修改可以克服全面修改和重新制憲所造成的種種弊端，維護憲法的權威，延續并加強人們初步建立的法治和意識；
在憲法修改的內容方面應該盡量關注公民權利保護不足這一憲法缺陷，當前首先要完善財產權和遷徙自由權的憲法保護體系。

[1]韓大元：《修憲價值與憲法實踐》載《法商研究》1999年，第3期。

[2][美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律和社會》中國政法大學出版社1994年版，第59頁。

[3]參見何華輝：《比較憲法學》武漢大學出版社1988年版，第73頁。

[4][法]孟德斯鳩：《論法的精神》張雁深譯商務印書館1997年版，第154頁。

[5]《潘恩選集》商務印書館1982年版，第25頁。

[6]同上引[5]。

[7]荊知行：《憲法變遷與憲法成長》臺灣中書局印行，第179頁。

[8]同上引[11]，第3頁。

[9]舒國瀅：《憲法的時間之維》載《法學研究》1999年第3期。

[10]吳家麟：《憲法至上是建設法治國家之關鍵》載《法商研究》1998年第3期。

[11]同前引[2]，第137－167頁。

[12]參見秦前紅：《憲法變遷與市場經濟發展的非對應性》載《法學評論》1996年第4期。

[13][美]E·博登海默：《法理學法哲學及其方法》中國政法大學出版社1999年版，第402-404頁。

[14][英]哈耶克：《哈耶克論文集》鄧正來選編譯首都經濟貿易大學出版社2001年版，第441-459頁。

[15]：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話》載《人民日報》（海外版）2002年12月5日。

[16]參見莫紀宏：《改革開放是憲法修改的核心精神》，載《憲法學習》。王叔文：《憲法修正案的基本精神和意義》載《法學研究》1999年第3期。孫丙珠：《修憲提高了我國憲法的權威和尊嚴》載《法學研究》1999年第3期。

[17]參見楊海坤：《跨于新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現狀與評價》中國人事出版社2001年版，第646頁。

[18周葉中江國華：《82年憲法與中國——寫在82年憲法頒布實施20周年之際》載《法學評論》2002年第6期。

[19]參見許崇德：《堅持“三個代表”深化學習憲法》載《新視野》2002年第3期。

[20]：《在首都各界紀念中華人民共和國憲法公布施行二十周年大會上的講話》載《人民日報》（海外版）2002年12月5日。

[21]同前引[26]。

[22]參見文勇：《制度決定論的貧困：對近代中國立治失敗的原因分析》載《浙江學刊》1999年第6期。

[23]著名思想家亞里士多德在論述法治時有一句名言：法治包含兩層含義，即已通過的法律獲得人們的普遍遵守，而人們所遵守的法律又是良法。

[24]參見秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學出版社2002年版，第213-215頁。

[25]參見楊海坤：《跨入新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現狀與評價》（下）中國人事出版社2000年版，第652-657頁。李龍：《憲法修改與憲法權威》載《法商研究》1999年第3期。

[26]根據我國法理和原則，以及慣常的司法實踐，公民應當享有而憲法沒有規定的權利，公民不得享有。參見秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學出版社2002年版，第219頁。

[27]參見劉連泰：《<國際人權>與我國憲法的相關比較》載《中共浙江省委黨校學報》1999年第5期。

[28]鑒于學界對這兩種權利憲法保護的必要性基本達成共識，本文只對有關的憲法規范設計略加探討。

[29]參見蔡定劍：《中國憲法精釋》中國民主出版社1996年版，第157頁。周葉中：《憲法》高等教育出版社北京大學出版社2000年版，第284頁。

[30]秦前紅：《憲法變遷論》武漢大學出版社2002年版，第219-220頁。

[31]：《全面建設小康社會，開創中國特色社會主義事業新局面——在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告》。

[32]周永坤：《政治文明與中國憲法發展》載《法學》2003年第1期。

[33]參見童之偉：《與時俱進完善憲法——循“十六大”精神修憲或釋憲的十一點設想》載《法學》2003年第1期。

[34]參見童之偉：《岳陽市長“二選”風波的啟示》載《法學》2003年第2期。